in: Versicherungsrecht, vom 01.10.2002, Heft 30: Der Sicherheitskoordinator nach BaustellV als Schadensmanager – unzulässige Kostenminimierung zu Lasten der Sicherheit?

Der Sicherheitskoordinator nach BaustellV als Schadensmanager – unzulässige Kostenminimierung zu Lasten der Sicherheit?

Aufsatz, abgedruckt in der Zeitschrift „Versicherungsrecht“ 2002, Heft 28, S. 1200 ff.

Mit dem Erlass der Baustellenverordnung von 1998[2] ist der Einsatz eines Sicherheitskoordinators auf Baustellen immer dann zwingend vorgeschrieben, wenn Beschäftigte mehrerer Arbeitgeber tätig werden. Mittlerweile hat sich im Bereich der Sanierung von versicherten Brand- oder sonstigen Schäden der sog. „Schadensmanager“ oder „Schadenskoordinator“ als besonderer Typus dieses Sicherheitskoordinators ausgebildet. Er wird entsprechend einer immer weiter um sich greifenden Praxis weit über den gesetzlich vorgesehenen Aufgabenkreis als Koordinator und Garant für die Arbeitssicherheit hinaus tätig. Diese Entwicklung ist rechtlich höchst bedenklich, wie die folgenden Betrachtungen zeigen.

1. Stellung und rechtliche Grundlagen des Sicherheitskoordinators

a) Europäische Richtlinie
Ausgangspunkt der gesetzlichen Neuregelung war auf europäischer Ebene die Arbeitnehmerschutzrichtlinie 89/391/EWG über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes für Arbeitnehmer bei der Arbeit vom 12.6.89. Sie enthält allgemeine Anforderungen über Arbeitsplatzsicherheit und Gefahrenvorsorge und stellt Prinzipien wie Gefahrbekämpfung an der Quelle, Risikovermeidung und Vorrang des kollektiven vor dem individuellen Gefahrenschutz auf. Art 16 I sieht zur Durchsetzung dieser allgemeinen Anforderungen den Erlass von speziellen Einzelrichtlinien vor. Eine davon ist die Baustellenrichtlinie (BaustellenRiLi). Am 24.6.92 ist diese Richtlinie 92/57/EWG über die auf zeitlich begrenzte oder ortsveränderliche Baustellen anzuwendenden Mindestvorschriften über Sicherheit und Gesundheit erlassen worden. Diese statuiert die Pflicht zur Bestellung eines Sicherheitskoordinators immer dann, wenn auf einer Baustelle mehrere Bauunternehmer tätig werden. Seine Aufgabe soll die Überwachung und Koordination der Einhaltung aller einschlägigen Sicherheitsvorschriften sein (vgl. insbesondere Art. 3, 5 und 6). Aus den Erwägungsgründen zur Baustellenrichtlinie ergibt sich, dass diese Neuregelung den alleinigen Zweck verfolgt, Gefahren abzuwehren, die sich gerade daraus ergeben, dass mehrere Unternehmer gleichzeitig oder nacheinander auf derselben Baustelle tätig werden.

b) Umsetzung in Deutschland
Umgesetzt wurde diese Richtlinie in Deutschland mit Wirkung zum 1.6.98 auf Grundlage der am 21.8.96 in Kraft getretenen §§ 18 und 19 ArbSchG durch die Verordnung über Sicherheit und Gesundheitsschutz auf Baustellen vom 10.6.98 (BaustellV). Das Arbeitnehmerschutzgesetz enthält allgemeine Sicherheitsanforderungen zum Schutz der Arbeitnehmer. Insbesondere § 4 enthält spezielle Anforderungen für Baustellen. Die Pflicht zur Bestellung eines Sicherheitskoordinators ist in § 3 I der BaustellV niedergelegt. Er soll sowohl in der Planungs- (§ 3 II BaustellV) als auch in der Ausführungsphase (§ 3 III BaustellV) tätig werden. In der Planungsphase soll er die einzelnen Maßnahmen nach § 2 koordinieren, z. B. die verschiedenen erforderlichen Arbeiten einteilen. So soll er z. B. gem. § 3 II Nr. 2 einen Sicherheits- und Gesundheitsplan ausarbeiten, sofern § 2 III dies erfordert. § 3 II Nr. 3 sieht die Erstellung einer Unterlage mit Angaben zur Sicherheit und Gesundheit vor. Diese soll Angaben enthalten, die bei möglichen späteren Arbeiten zu berücksichtigen sind. In der Ausführungsphase soll er kontrollieren, ob Arbeitgeber und Unternehmer ohne Beschäftigte ihre Pflichten nach der BaustellV erfüllen (§ 3 III Nr. 2). Evtl. passt er zu diesem Zeitpunkt den Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan noch an.

Der Autor ist Partner der Rechtsanwaltskanzlei Minoggio Rechtsanwälte in Hamm; www.minoggio.de[2] BGBl I S. 1283.[3] Amtsblatt Nr. L 245 vom 26.08.92 S. 6-22.
 Auch die Berufsgenossenschaftlichen Regeln für Sicherheit und Gesundheit bei der Arbeit (BGR 128) sind in diesem Zusammenhang von Bedeutung. Sie stellen nämlich die Inhalte aus staatlichen Arbeitsschutzvorschriften, berufsgenossenschaftlichen Vorschriften (Unfallverhütungsvorschriften), technischen Spezifikationen und Erfahrungen berufsgenossenschaftlicher Präventionsarbeit zusammen und konkretisieren sie teils. 5.2 der BGR 128 äußert sich zur Eignung und damit verbunden zur erforderlichen Sachkunde.
Die Befugnisse des Sicherheitskoordinators im Rahmen dieser Aufgabenerfüllung sind allerdings eher dürftig vom deutschen Verordnungsgeber ausgestaltet worden. § 5 I der BaustellV sieht lediglich vor, dass Hinweise des Koordinators „zu berücksichtigen sind“. Diese Formulierung deutet darauf hin, dass ihm zur Durchsetzung der Vorschriften kein umfassendes Weisungsrecht zusteht. Er kann die Normen nicht – notfalls mit Zwang – durchsetzen, sondern bewirkt durch seine Stellungnahmen eher eine Konkretisierung der abstrakten Vorschriften. Eine Einhaltung kann er nur mittelbar durch Weitermeldung von Verstößen an den Bauherrn und notfalls durch Einschaltung der zuständigen Bauordnungs- und Arbeitsschutzbehörden erzwingen. Nach 5.1 der BGR 128 soll der Auftraggeber allerdings dafür sorgen, dass der Sicherheitskoordinator in Bezug auf Sicherheit und Gesundheitssschutz Weisungsbefugnis gegenüber allen Auftragnehmern und deren Beschäftigten hat. Die Einführung des Sicherheitskoordinators entbindet die anderen Beteiligten nicht von ihrer eigenen Verantwortlichkeit. Für den Arbeitgeber ergibt sich dies ausdrücklich aus § 5 III BaustellV. Auch der Bauherr bleibt nach § 2 I selbst weiter an die allgemeinen Gefahrverhütungsvorschriften aus § 4 ArbSchG gebunden. Dies ergibt sich zwar nicht ausdrücklich aus der BaustellV, aber aus ihrer richtlinienkonformen Auslegung. Art 7 Abs. 1 BauRiLi betont nämlich ausdrücklich, dass der Bauherr selbst verantwortlich bleibt. Da durch die Einsetzung eines Sicherheitskoordinators nichts an der Verantwortlichkeit des Bauherrn geändert wird, muss sich der Bauherr im Rahmen seiner Organisationsverantwortung von der Eignung überzeugen.

Als Zwischenergebnis muss festgehalten werden, dass dem Sicherheitskoordinator nach dem klaren Willen sowohl des Europäischen als auch des nationalen Gesetzgebers ausschließlich die Aufgabe der Gewährleistung von Arbeitssicherheit und der Schutz der am Bau Beteiligten zukommt. Der Bauherr selbst steht und bleibt in seiner Verpflichtung, nur einen zur Erfüllung dieser speziellen Aufgabe geeigneten Sicherheitskoordinator zu bestellen, zu überwachen und ihn bei Zweifeln an ordnungsgemäßer Erfüllung der ihm gesetzlich zugewiesenen Rolle sofort auszuwechseln.

2. Der sog. Schadensmanager in der Praxis

In der Praxis bieten sich vornehmlich den Sachversicherer mittlerweile mehr und mehr Personen an, die neben den Aufgaben als Sicherheitskoordinator im Sinne eines so propagierten „ganzheitlichen Denkens“ das gesamte Schadensmanagement von der Instandsetzungsplanung über die Qualitätskontrollen bis hin zur Leistungsabnahme zu erfüllen versprechen.

Beispielhaft:
Bei einem Brand werden Gebäude und Maschinenanlagen eines Unternehmens teilweise zerstört und müssen insbesondere zur Vermeidung größerer Betriebsunterbrechungen möglichst schnell umfassend saniert und wieder aufgebaut werden. Der beteiligte Versicherer hat naturgemäß ein – legitimes! – Interesse daran, die Aufbau- und Unterbrechungsaufwendungen möglichst niedrig zu halten.

Wie oben dargelegt, verlangt die Baustellenverordnung ohnehin von Gesetzes wegen die Bestellung eines Sicherheitskoordinators für die Baustelle. In dieser Situation tritt der sog. Schadensmanager auf den Plan und verspricht sowohl Erledigung des einen (Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtungen als Sicherheitskoordinator) und des anderen (möglichst schnelle und preiswerte Sanierung) Anliegens.

Versicherer und Bauherr sehen sich durch die Baustellenverordnung zur Bestellung eines Sicherheitskoordinators ohnehin verpflichtet – was liegt näher, als dann auch den Zusatznutzen des umfassenderen Schadensmanagers mit einzukaufen? So schließt das Sanierungsunternehmen eine vertragliche Vereinbarung mit dem Schadensmanager als Sicherheitskoordinator ab.

[4]Rozek/Röhl BauR 99, 1394, 1400 f.[5]Rozek/Röhl a.a.o 1399.[6]So auch die Erläuterung zur VO über Sicherheit und Gesundheitsschutz auf Baustellen.[7]Zur vertraglichen Ausgestaltung siehe z. B. Schmidt ZfBR 2000, 3, 4. Schmidt geht von dem Abschluss eines Dienstvertrages aus; a. A. Siegburg, Haftung von Architekt und Bauherr für Bauunfälle, EU Baustellenrichtlinie 92/ 57/EWG, 1997 Rn. 83 (Werkvertrag). Dieser wird nunmehr in der Praxis in etwa wie folgt tätig:

· Er ermittelt zunächst den erforderlichen Sanierungsumfang und erstellt gleichzeitig einen Arbeits- und Sicherheitsplan (sog. SiGe-Plan). Dann holt er entsprechende Angebote von Sanierungsunternehmern ein und prüft diese, führt nicht selten die kompletten Vergabeverhandlungen – und natürlich nicht nur unter Sicherheits- sondern vor allem unter Kostengesichtspunkten zu Gunsten des Bauherrn.

· Er prüft die Kalkulationen der beauftragten Unternehmen darauf, ob sie seinen Zeit- und Kostenvorstellungen entsprechen.

· Er teilt die Arbeitsbereiche auf der Baustelle ein und prüft die Einhaltung von Sicherheitsvorschriften. Auch die Terminplanung nimmt er vor.

· Weiterhin führt er die notwendigen Unterweisungen der Unternehmer durch. Dabei geht es nicht nur um die Einhaltung der Arbeits- und Gesundheitsschutzvorschriften, sondern auch um Verfahrensanweisungen, die innerbetrieblichen Charakter haben und sonst nur durch Führungskräfte des Sanierungsunternehmens erfolgen. So legt er u. a. fest, wie viele Mitarbeiter einen definierten Bereich in einer festgelegten Zeit bearbeiten sollen.

· Er führt täglich eine Baustellenbesprechung durch und koordiniert die einzelnen Gewerke. Die von ihm regelmäßig durchgeführten Kontrollgänge über die Baustelle dienen nicht nur der Überprüfung der Sicherheit, sondern auch der Einhaltung der Arbeitsgeschwindigkeit und der Qualität der Leistungen. Dadurch übernimmt er zu einem großen Teil die Rolle eines Projektleiters oder Sanierungsunternehmers. Er greift in nicht unwesentlichem Umfang in die Prozessabläufe der beauftragten Unternehmen ein. Vielfach wird berichtet, dass sich seine Kontrolle dabei nur auf die beauftragten Sanierungsunternehmen erstreckt, nur selten jedoch etwa auf die bei der Sanierung beteiligten Angestellten des Versicherungsnehmers.

· Die Leistungsabnahme erfolgt durch ihn, ebenfalls die Prüfung sämtlicher Abschlags – und Schlussrechnungen. Nicht selten erreicht er Schlussnachlässe und verhandelt auch für den Bauherrn und ausschließlich in dessen finanziellen Interesse über die Verrechnung von Pönalen auf die Restzahlung oder die Rückvergütung von Überzahlungen, etwa bei Minderleistungen oder tatsächlichen bzw. vermeintlichen Fehlern im Gewerk.

· Durch die ausgehandelten Preisnachlässe und den von ihm ausgeübten Druck auf die Sanierungsunternehmen gelingt es ihm im Regelfall, nicht nur die durch seine eigene Beauftragung entstandenen, sondern auch weitere Kosten einzusparen .

· Zu guter Letzt erstellt er einen Schlussbericht für die Versicherung, in dem auch die eingesetzten Sanierungsunternehmen qualitativ beurteilt werden.

Für den Schadenskoordinators stellt daher die strikte Einhaltung notwendiger Arbeitssicherheit auf der Sanierungsbaustelle nur eine Einzelaufgabe neben einer anderen dar, die für Bauherrn und Versicherer in der Praxis sicherlich größere Priorität hat, nämlich die optimale Minimierung des Kosten- und Zeitaufwandes bis zur Wiederherstellung von Gebäude und Produktion.

3. Eignung des Schadenskoordinators

Ist aber ein solcher Schadenskoordinator, der letztlich eine Doppelstellung als Interessenvertreter des Bauherrn und als Sicherheitskoordinator innehat, überhaupt geeignet zur Erfüllung dieser Sicherheitsaufgabe?

Die Schrift des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung zur Bestellung eines Koordinators spricht davon, dass nur eine geeignete Person diese Aufgabe wahrnehmen darf. Eine nähere

[8] Berichtet wird, dass der Schadensmanager vor Auftragserteilung im Gespräch nahezu ausschließlich mit dieser Tatsache für den Auftrag wirbt.[9]“Bestellung eines geeigneten Koordinators“ herausgegeben vom Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung, Öffentlichkeitsarbeit und Info. Konkretisierung der Kriterien findet sich in den Amtlichen Erläuterungen der BaustellV. Danach sollen in der Regel nur Sicherheitsingenieure oder Architekten oder Meister mit Erfahrung in der Bauüberwachung diese Eignung aufweisen. Es wird nicht von vornherein ausgeschlossen, dass neben der Sicherheitskoordination auch andere Aufgaben übernommen werden können. In jedem Fall müsse die Person aber die Gewähr bieten, dass sie sich dieser Aufgabe ausreichend und mit dem gebotenen Nachdruck widme.

Das Merkmal der Geeignetheit umfasst nicht nur Anforderungen hinsichtlich der erforderlichen Sachkunde, sondern impliziert auch eine Eignung in persönlicher Hinsicht. Mit Leben füllen lässt sich diese generelle Begriffsbestimmung erst durch eine Einbeziehung der gesetzlichen Vorgaben und der Aufgabenstellung des Sicherheitskoordinators.

Einen Anhaltspunkt liefert das gesetzlich vorgesehene Verhältnis zwischen dem Bauherrn und dem Sicherheitskoordinator. Nach § 3 I 2 BaustellV darf der Bauherr die Aufgabe des Sicherheitskoordinators auch selbst wahrnehmen. Die Beauftragung einer dritten neutralen Person ist also nicht zwingend, sondern wird alternativ neben die Eigenwahrnehmung dieser Aufgabe gesetzt. Damit wird wohl den wirtschaftlichen Interessen des Bauherrn insbesondere bei kleineren Bauvorhaben Rechnung getragen . Demnach ist also zwar grundsätzlich davon auszugehen, dass es dem Bauherrn nach der Verordnung offen steht, die Aufgabe des Sicherheitskoordinators selbst wahrzunehmen, wenn er die erforderliche Sachkunde aufweist.

Auf der anderen Seite ist aber das maßgebliche Kriterium für die Auslegung der Eignung – neben der Sachkunde – die Aufgabe, die der Sicherheitskoordinator nach der Vorstellung des Verordnungsgebers erfüllen soll.

So hat die Einführung des Sicherheitskoordinators wie dargestellt die prinzipiell bestehenden Verantwortlichkeiten unangetastet gelassen. Weder der Bauherr, noch der Bauleiter oder die Sanierungsunternehmen können sich unter Hinweis auf den Sicherheitskoordinator in zivilrechtlicher Hinsicht entlasten, wenn die Sicherheitsvorschriften nicht eingehalten worden sind und es zu einem Unfall kommt. Zum anderen hat die Verordnung den Sicherheitskoordinator als eine lediglich beratende, neutrale Person ausgestaltet, die nur durch Information und Ermahnung auf die Einhaltung der Vorschriften dringen kann und übergeordnet zwischen den einzelnen Arbeitgebern auf der Baustelle vermitteln soll. Dieser Funktion kann aber ersichtlich nur ein Koordinator gerecht werden, der nicht gleichzeitig und vornehmlich wirtschaftliche Belange wahrzunehmen hat. Schon die anderen am Bau Beteiligten berücksichtigen ihre wirtschaftlichen Interessen und werden diese häufig vor die – oft zeit- und kostenintensiveren – Sicherheitsinteressen stellen. Auch gerade dies soll der Sicherheitskoordinator verhindern, indem er als neutraler Schiedsrichter (ohne gesetzlich vorgegebene Befugnisse ) die Sicherheitsinteressen vertritt.

Macht sich der Sicherheitskoordinator aber, wie es der Schadenskoordinator tut, schon durch die Ausgestaltung des Vertrages mit dem Bauherrn zumindest auch zu dessen Interessenvertreter und ist er wirtschaftlich und faktisch auch ein Vertreter der Interessen des Versicherers, so steht er in einem vertraglich vorgegebenen Interessenkonflikt, der es ihm i. d. R. unmöglich macht, die Sicherheit so – wie es vom Verordnungsgeber gewollt ist – in den Vordergrund zu stellen und an diesen Erfordernissen allein sein Handeln auszurichten.

Die Tatsache, dass der Schadenskoordinator von der Versicherung empfohlen wird, muss dabei wohl eher als ein Indiz dafür angesehen werden, dass die Kostenminimierung im Vordergrund steht. Die Gewährleistung der Arbeitssicherheit gehört nämlich nicht zu den der Versicherung zugewiesenen Aufgaben.

Demnach dürfte einem Schadenskoordinator mit dem beschriebenen doppelten Aufgabenfeld die persönliche Eignung als Sicherheitskoordinator im Regelfall abzusprechen sein. Kommt es zu Unfällen auf der Baustelle, die von einem unparteiischen Sicherheitskoordinator hätten vermieden werden können, so haftet der Bauherr für seine fehlerhafte Auswahl einer ungeeigneten Person.

Zum einen kann dies zivilrechtlich die Folge haben, dass der Bauherr Schadensersatz leisten muss, weil es wegen der Vernachlässigung der gebotenen Sicherheitsstandards zu einem Unfall mit Personen-

[10]Wie Rozek/Röhl a.a.o S. 1398 ausführlich und zutreffend darstellen, ist allerdings der deutsche Gesetzgeber bemerkenswerter Weise mit der BaustellV den europäischen Vorgaben in dieser Hinsicht nicht gerecht geworden. Art. 3 I der EG-Baustellenrichtlinie sieht nämlich ausschließlich nur vor, dass der Bauherr einen anderen beauftragt. Das Verbot einer Eigenwahrnehmung lässt sich angesichts des eindeutigen Wortlauts der Verordnung in dieser Hinsicht auch nicht durch eine richtlinienkonforme Auslegung in die Verordnung hineinlesen (ebenso Rozek/Röhl a.a.o).[11]Siehe dazu 2. b). und/oder Sachschaden kommt. Ihm kann dann ein sog. Organisationsverschulden vorgeworfen werden, da er die Aufgabe einer ungeeigneten Person übertragen hat.

Zum anderen kann sogar eine Strafbarkeit des Bauherrn etwa wegen fahrlässiger Körperverletzung oder fahrlässiger Tötung in Betracht kommen, wenn ein Arbeitnehmer auf der Baustelle verletzt oder getötet wird. Auch hier gründet sich der erforderliche Fahrlässigkeitsvorwurf auf die fehlerhafte Auswahl eines Sicherheitskoordinators.

4. Unzulässige Rechtsberatung

Auch in anderer Hinsicht bestehen Bedenken, dass der Schadenskoordinator rechtlich zulässige Aufgaben wahrnimmt. Er steht nämlich in der Gefahr, gegen Art. 1 §§ 1, 5 Rechtsberatungsgesetz zu verstoßen. Der Schadensmanager ist kein zur Rechtsberatung zugelassener Rechtsanwalt, vielmehr kommt er aus dem technischen Bereich. Architekten, Bauingenieure etc. haben sich dieses Tätigkeitsfeldes angenommen.

Seine umfangreiche Interessenwahrnehmung für den Bauherrn, die auch rechtliche Angelegenheiten betreffen kann, wird die Grenze von einer wirtschaftlichen Tätigkeit zur unzulässigen Rechtsberatung in der Praxis häufig überschreiten.

Die höchstrichterliche Rspr. versteht unter Rechtsberatung eine geschäftsmäßige Tätigkeit, die darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu gestalten. Zu beachten ist dabei, dass auch eine schwerpunktmäßig wirtschaftliche Tätigkeit dann als unzulässige Rechtsberatung einzuordnen sein kann, wenn nebenher rechtliche Belange von nicht ganz unerheblichem Gewicht besorgt werden sollen. Unerheblich ist dabei, dass die Beratung nur im Innenverhältnis erfolgt.
Angesichts der rechtlichen Durchdringung fast aller Rechtsbereiche in unserer heutigen Gesellschaft ist eine abwägende Beurteilung des jeweils beanstandeten Verhaltens anzustellen. Entscheidend ist, ob es sich hierbei um Rechtsbesorgung handelt oder ob es um eine Tätigkeit geht, welche von anderen Dienstleistern erfüllt werden kann, ohne dass die Qualität der Dienstleistung oder die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und die zu ihrer Aufrechterhaltung benötigten Rechtsberater beeinträchtigt werden. Zur Verdeutlichung sollen einige Beispiele genannt werden: Der BGH hat entschieden, dass ein als Energieberater tätiger Diplomingenieur unzulässige Rechtsberatung betreibt, den eine Gemeinde mit der Überprüfung der von ihr mit einem Energieversorgungsunternehmen langfristig abgeschlossenen Konzessionsverträge mit dem Ziel der Erlangung einer höheren Konzessionsabgabe beauftragt hat. Auch eine Wirtschaftsprüfergesellschaft, die im Auftrag preisbindender Unternehmen Verstöße gegen die Preisbindung feststellt, vertragswidriges Verhalten rügt und in der Korrespondenz Vertragsstrafen androht, übt eine unzulässige Rechtsberatung aus. Die Verhandlung über Schuldennachlass, auch bloße Geltendmachung des Vertragsverstoßes gegenüber dem Vertragsgegner und die Aufforderung zu vertragsgemäßem Verhalten sind bereits als Rechtsangelegenheiten anzusehen.

Gerade das regelmäßig von den Unternehmen als so vorteilhaft herausgestellte „Komplettmanagement“, das „Alles-aus-einer-Hand“ (damit eben auch die rechtliche Beratung und Vertretung des Bauherrn durch den Schadenskoordinator!) verstößt ohne weiteres gegen das

[12] Zum Begriff vgl. nur Schmidt-Salzer NJW 1990, 2966, 2970.[13] Siehe BGH NJW 2000, 2108,2108 m.w.N.: BGHZ 38, 71, 75; 48, 12, 19 f.; BGH NJW 1989, 2125.[14] BGH NJW 95, 3122, 3122 f.[15] BGH NJW 95, 3122, 3123.[16] BGH NJW 2000, 2108, 2108; BGH NJW 98, 3563; siehe dazu auch BVerfG NJW 98, 3481, 3483 zur Patentgebührenüberwachung.[17] BGH NJW 95, 3122, 3122 f.[18] BGH NJW 1967, 1559, 1561.
 Rechtsberatungsgesetz . Die Werbung mit einem solchen unzulässigen Angebot verstößt darüber hinaus regelmäßig bereits gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften, wie etwa die §§ 1,3 UWG .

Insgesamt ist bei der Untersuchung, ob eine nicht zur Rechtsberatung zugelassene Person gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt, keineswegs auf die Vertragslage abzustellen, sondern auf die tatsächliche Durchführung und Handhabung.

Muss dem Schadenskoordinator danach unzulässige Rechtsberatung zur Last gelegt werden, so kann dies als Ordnungswidrigkeit nach § 8 I Nr. 1 RBerG mit einer Geldbuße bis zu l0.000 DM geahndet werden, im Regelfall zuzüglich einer Gewinnabschöpfung in Form des aus seinem Vertrag mit dem Bauherren erzielten Umsatzes.

Ohnehin stehen ihm keine Zahlungsansprüche gegen den Bauherrn aus dem abgeschlossenen Vertrag zu. Der Vertrag ist nichtig, weil es sich bei dem RBerG um ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB handelt. Zahlungsansprüche bestehen nur eingeschränkt, nur eine tatsächlich noch bestehende Bereicherung ohne die vertraglich vereinbarte Gewinnspanne kann beim Bauherrn abgeschöpft werden.

5. Illegale Arbeitnehmerüberlassung

Auch die Annahme einer verschleierten und mangels Genehmigung unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung ist angesichts der Intensität der faktisch erteilten Weisungen nicht so fernliegend, wie man auf den ersten Blick urteilen möchte.
Aufschlussreich ist in dieser Hinsicht, dass Schadensmanager teilweise gerade damit werben, dass sie eine ganzheitliche Serviceleistung zur Instandsetzung erbringen.
Die Leiharbeit aber unterliegt den strengen Regeln des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG). Arbeitnehmer dürfen nur von einem Verleiher entliehen werden, der die dafür erforderliche Verleihererlaubnis besitzt. Für das Baugewerbe gilt darüber hinaus das Arbeitnehmerüberlassungsverbot des § 1 b AÜG. Danach ist das gewerbsmäßige Überlassen von Bauarbeitern nur zwischen Betrieben des Baugewerbes zulässig, soweit sie denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen unterfallen.
Bei einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag schuldet der Verleiher die Zur-Verfügung-Stellung von geeigneten Arbeitskräften, die in den Betrieb des Entleihers eingegliedert werden und seiner Weisungsbefugnis und Überwachung unterstehen. Handelt es sich um eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, so besteht nach dem AÜG für den Verleiher eine gewerberechtliche Erlaubnispflicht. Deren Verletzung hat das Zustandekommen eines fingierten Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher zur Folge. Der Entleiher haftet subsidiär für Sozialversicherungsbeiträge sowie für die Lohnsteuer des Leiharbeitnehmers.
Die konkrete Abgrenzung zwischen ANÜ- und Werkverträgen ist nach der Rspr. aufgrund einer Gesamtbetrachtung der tatsächlichen Ausgestaltung des betreffenden Rechtsverhältnisses zu treffen. Die vom ursprünglichen Inhalt abweichende Durchführung von Werkverträgen ist dann maßgebend, wenn die Vertragsschließenden die abweichende Praxis kannten und zumindest duldeten.
Wesentliche Kriterien sind das Ausmaß der arbeitsbezogenen Weisungsbefugnis, die tatsächliche Eingliederung des Arbeitnehmers, die Organisationsgewalt, der Leistungsgegenstand, das Unternehmerrisiko, die Art der Vergütungsregelung.

[19] Für die gleich gelagerte Konstellation bei der ebenso unzulässigen Komplettabwicklung von Kraftfahrzeugunfällen durch Autowerkstätten gegenüber der Kraftfahrtversicherung, siehe Verfasser in “ Praxis der Unfallschadensabwicklung“, 4. Aufl. 2001, S. 11 ff. m.w.N aus der umfangreichen Verbotsrechtsprechung.[20] Verfasser a.a.O. S. 12 m. w. N..[21] Vgl. § 14 Abs. 4 OwiG.[22] Siehe z. B. BGH NJW 95, 3122, 3122.[23] BAG BB 95, 1293; siehe auch Betr 95, 2427.[24] Siehe dazu auch Niebler/Biebl/Ulrich, AÜG, Ein Leitfaden für die betriebliche Praxis, Berlin 1996.[25] AG Aachen wistra 96, 34, 34; siehe auch Niebler/Biebl/Ulrich a.a.o 2.4.1; Aufzählung der einzelnen Kriterien: 2.4.1.1.2; Erich Menting, Probleme und Perspektiven der Arbeitnehmerüberlassung S. 68 ff. Siehe insbesondere auch die entsprechenden Durchführungsanweisungen (DA) der Bundesanstalt für Arbeit zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen von Werk- und selbständigen Dienstverträgen sowie anderen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes, Dienstblatt Runderlaß 13/95.[26] BayObLG NStZ-RR 96, 149= wistra 96, 153, 153; so auch BAG NZA 92, 19.[27] Niebler/Biebl/Ulrich, a.a.o 2.4.1.1.2; Hofmann, Recht und Praxis Digital Februar 96; siehe auch Nashrine Ismail, Recht und Praxis bei der Bekämpfung illegaler Arbeitnehmerüberlassung S. 85 ff. Die weitgehenden Weisungen durch den Schadenskoordinator sind hier ein starkes Indiz für die Annahme eines unzulässigen Arbeitnehmerüberlassungsvertrages. Zwar reicht der Umstand, dass einer Gruppe von Arbeitnehmern, die nach dem Wortlaut des Vertrages ein Werk erstellen sollen, von einem Beauftragten der Bestellerfirma Weisungen erteilt werden, zur Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung nicht aus. Es entspricht nämlich, wie § 645 I BGB zeigt, dem gesetzlichen Leitbild des Werkvertrages, dass der Besteller dem Unternehmer Einzelweisungen hinsichtlich der Modalität der Ausführung des von ihm in Auftrag gegebenen Werkes erteilt. Anders sieht es jedoch dann aus, wenn es sich um Weisungen handelt, durch die die konkrete Arbeitsleistung des einzelnen Arbeitnehmers oder einer Gruppe bindend und in einer Weise geregelt wird, wie sie für die Organisation des Ablaufs von Arbeiten typisch ist, die von betriebsangehörigen Arbeitskräften ausgeführt werden. Dies ist z. B. dann der Fall, wenn der Unternehmer zur Behebung von Mängeln von seinem Selbstbeseitigungsrecht nach § 633 III BGB Gebrauch macht und dazu die Arbeitnehmer des Subunternehmens einsetzt.
Die Trennlinie stellt also der Inhalt der Weisung dar. Das Weisungsrecht, das allein dem Arbeitgeber vorbehalten ist, bezieht sich auf den konkreten Arbeitseinsatz des Leiharbeitnehmers. Darunter fallen beispielsweise die Zuweisung einzelner Aufgaben an einem bestimmten Arbeitsplatz, die Überwachung der Qualität einzelner Arbeitsschritte, die Bestimmung der täglichen Arbeitszeiten einschließlich der Arbeitspausen, die Festlegung des Arbeitstempos, die Anordnung von Überstunden oder die Durchführung von Arbeitszeitkontrollen.
Gibt der Schadenskoordinator aber gerade solche Weisungen – im Namen des Bauherrn – so kann er den geschlossenen Werkvertrag mit dem Sanierungsunternehmen damit faktisch in einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag umwandeln.
Der darin evtl. liegende Verstoß gegen das AÜG kann mit einer empfindlichen Geldbuße geahndet werden. Außerdem gelten die entliehenen Arbeitskräfte mit allen sich daraus ergebenden Folgen als Arbeitnehmer des entleihenden Betriebes (Lohn, Sozialversicherungsbeiträge, Steuer). Da der Sicherheitskoordinator für den Bauherrn tätig wird, dürfte diesem das Handeln des Schadenskoordinators zuzurechnen sein. Dies hat die Folge, dass der Bauherr als Arbeitgeber fingiert wird.

Der Sicherheitskoordinator als Schadensmanager er deshalb gut beraten, die Grenzen des AÜG streng zu beachten, damit er nicht plötzlich zum Arbeitgeber mutiert und in den Verbotsbereich gerät.

5. Weisung des Versicherers zum Vertragsschluss mit dem Schadenskoordinator

In der Praxis wird der versicherte Bauherr einem Ratschlag seines Versicherers durchaus folgen, eine bestimmte Person als Sicherheitskoordinator oder darüber hinausgehend als umfassenden Schadensmanager unter Einbeziehung der Aufgaben des Sicherheitskoordinator zu beauftragen. Wie dargelegt, können sich hieraus für ihn jedoch erhebliche eigene Risiken rechtlicher Art ergeben. Es stellt sich daher die Frage, ob er einer solchen Weisung überhaupt Folge zu leisten hat.
Nach § 62 Abs. 1 VVG ist der Versicherungsnehmer verpflichtet, im Rahmen der ihm obliegenden Schadensminderungspflicht nach Eintritt des Versicherungsfalles die Weisungen des Versicherers zu befolgen. Nach § 62 II wird die vorsätzliche oder u. U. auch die grob fahrlässige Verletzung dieser Obliegenheit mit dem Verlust des Leistungsrechts sanktioniert.
Weisungen sind dabei zunächst von bloßen Ratschlägen und Empfehlungen abzugrenzen. Entscheidend ist, wie der Versicherungsnehmer die Erklärung seitens des Versicherers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Die Grenze des Weisungsrechtes ist dann erreicht, wenn die entgegenstehenden Interessen des Versicherungsnehmer schutzwürdiger sind, es sich um sittenwidrige oder auf einen verbotenen Erfolg gerichtete, oder offensichtlich unzweckmäßige Weisungen handelt.

Aus Treu und Glauben kann sich im Einzelfall sogar eine Pflicht des Versicherungsnehmers ergeben, von den Vorgaben der Versicherung abzuweichen. Dies gilt etwa dann, wenn der Versicherer offensichtlich unrichtige Weisungen erteilt hat oder wenn diese zwischenzeitlich überholt sind. Verstößt der Versicherungsnehmer durch die Beauftragung des Schadenskoordinators gegen seine arbeitsschutzrechtlichen Pflichten und verletzt er evtl. sogar das AÜG, so sind diese Vorgaben für ihn nicht bindend und können nicht mit dem Verlust des Leistungsrechts gegenüber der Versicherung sanktioniert werden. Folgt er in Unkenntnis ihrer Unverbindlichkeit der Direktive jedoch, so kann evtl. eine Schadensersatzpflicht der Versicherung aus positiver Vertragsverletzung ihm gegenüber entstehen. Dies gilt auch dann, wenn der Versicherer nur Ratschläge oder Empfehlungen abgibt, welche sich aber aus der Sicht des Versicherungsnehmers als bindende Weisungen darstellen. Festhalten lässt sich also, dass eine als Weisung aufzufassende Empfehlung des Versicherers, den Schadenskoordinator als Sicherheitskoordinator und auch hinsichtlich seiner übrigen Aufgaben zu beauftragen, für den Versicherungsnehmer nicht verbindlich ist und bei Befolgung eine Schadensersatzpflicht der Versicherung auslösen kann.

[28] BayObLG NStZ-RR 96, b149.[29] DA 1.42.3.[30] Erdlenbruch, Die betriebsverfassungsrechtliche Stellung gewerbsmäßig überlassener Arbeitnehmer S. 19[31] Prölss/Voit, VVG § 62 Rn. 26. Müller, VersR 2000, 533, 533.[32] BGH NJW 62, 491, 492; zur erforderlichen Interessenabwägung siehe auch BK-Beckmann VVG § 62 Rn. 26.[33] BK-Beckmann § 62 Rn. 32; OLG Karlsruhe, Recht und Schaden 1984, 426, 427;[34] BK-Beckmann, § 62 Rn. 33; OLG Hamburg VersR 84, 258, 259[35] OLG Karlsruhe, 20.4.95, 12 U 278/94. (Quelle: Leitsatzkartei des deutschen Rechts)= r + s 95, 426, 427Allgemein zur Schadensersatzpflicht der Versicherung bei sachlich unzweckmäßigen Weisungen: Prölss/Voit § 62 Rn. 27; siehe auch BK-Beckmann § 62 Rn. 35[36] Siehe OLG Karlsruhe, 20.4.95, 12 U 278/94. (Quelle: Leitsatzkartei des deutschen Rechts).

6. Fazit

Der Schadensmanager ist aufgrund des implizierten Interessenkonflikts zwischen Kostenminimierung und Sicherheitswahrung ungeeignet, die Aufgaben eines Sicherheitskoordinators gemäß den §§ 18 und 19 ArbSchG i. V. m § 3 I der BaustellV wahrzunehmen.

Das Streben nach einer Kostenminimierung kann zu leicht dazu führen, dass die Sicherheitsinteressen vernachlässigt werden. Zudem führt sowohl der Umfang als auch die Art der Aufgabenwahrnehmung eines „Komplettschadensmanagers“ zu Konflikten mit dem Gesetz. Durch seine umfassende Projektleitung im Rahmen der Schadenssanierung gerät er leicht in die Gefahr, unzulässige Rechtsberatung zu betreiben und damit gegen das Rechtsberatungsgesetz zu verstoßen. Das Ausmaß seiner Weisungen vor Ort auf der Baustelle gegenüber den Arbeitnehmern des Sanierungsunternehmens kann dem Vertrag zwischen dem Bauherrn und dem Sanierungsunternehmen schließlich sogar den Charakter einer Arbeitnehmerüberlassung verleihen und damit einen Verstoß gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz beinhalten.

Hieraus folgen nicht unerhebliche Risiken. Sowohl dem Schadensmanager als auch dem Bauherrn drohen empfindliche Geldbußen. Kommt es durch den Einsatz des ungeeigneten Sicherheitskoordinators zu Unfällen, so sind nicht nur die am Bau Beteiligten schadensersatzpflichtig. Auch für den Bauherrn können strafrechtliche Risiken aus dem Gesichtspunkt des sogenannten Organisationsverschuldens entstehen. Schließlich ist im Innenverhältnis eine Schadenersatzpflicht des Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmers nicht ausgeschlossen, wenn dieser eine Weisung oder auch nur deutliche Empfehlung zur Beauftragung eines – als Sicherheitskoordinator ungeeigneten – Schadensmanagers erhält und befolgt.

All dies zeigt deutlich, dass der Sicherheitskoordinator nach Arbeitsschutzgesetz und Baustellenverordnung ausschließlich sicherheitstechnische Aufgaben übertragen bekommen und wahrnehmen sollte.

Das übrige Schadensmanagement sollte dagegen anderen – etwa wie bisher den freien Sachverständigenbüros oder den Schadensabwicklern der Versicherer – überlassen werden. Auch deren Tätigkeit muss sich allerdings in den aufgezeigten Grenzen des Rechtsberatungsgesetzes und des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes bewegen.