Unser Fachbuch Unternehmensverteidigung

Unternehmensverteidigung darf sich nicht darauf beschränken, im Strafverfahren etwa vorläufige oder endgültige Vermögensbeschlagnahmemaßnahmen oder im OWi-Verfahren die Verhängung einer Unternehmensgeldbuße gem. §§ 130, 30 OWiG zu bekämpfen. Es gilt vielmehr, den aus Anlass eines straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Ermittlungsverfahrens entstandenen sozialen Konflikt insgesamt für das Unternehmen so schnell und so schonend wie möglich zu beenden.

Verheerend (wenn das durch bessere Krisen-PR hätte verhindert werden können) wäre beispielsweise ein Ergebnis von Unternehmensverteidigung in etwa folgender Form: Ermittlungsverfahren gegen Verantwortliche mangels Tatverdachts eingestellt, Aktienkurs aufgrund der Berichterstattung um die Hälfte eingebrochen“.

Gleiches gilt für: „Strafrechtliches Ermittlungsverfahren nach zwei Jahren gem. § 153a StPO gegen eine Geldauflage von 10.000 EUR zulasten eines Vorstandsmitgliedes und mit einer Unternehmensgeldbuße von 50.000 EUR eingestellt. Im Verlauf der Ermittlungen gegen diverse Vorstände und Aufsichtsräte war es zu internen Auseinandersetzungen um strafrechtliche Verantwortlichkeit gekommen, sodass zwei operativ äußerst erfolgreiche Vorstände ihre Ämter niedergelegt und das Unternehmen verlassen haben“.

Fatal wäre auch: „Steuerstrafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen die Geschäftsführer wegen Teilnahme an einem Umsatzsteuerkarussell mangels Tatverdacht eingestellt, aber Haftungsbescheid für fremde Umsatzsteuer i.H.v. 6 Mio. EUR aufgrund zu Unrecht in Anspruch genommener Umsatzsteuerfreiheit nach EU-Ausfuhrlieferung ergangen“.

Unternehmensverteidigung in dem hier verstandenen Sinn verfolgt deshalb einen interdisziplinären Ansatz. Verteidigt werden müssen auch der innere Betriebsfriede, der Ruf des Unternehmens gegen die Nebenfolgen strafrechtlicher Verantwortlichkeit. Verteidiger hierbei sind gleichermaßen der Leiter der Öffentlichkeitsarbeit im Unternehmen und der auf Krisen spezialisierte PR-Berater, der Personalchef genauso wie ein Betriebsratsvorsitzender. Die Einzelrisiken im gesamtsozialen Konflikt müssen gesehen und in ihrem Verhältnis zueinander gewichtet, die Verteidigungsziele daran ausgerichtet werden.

1. Mehrere Verfahren – ein Sachverhalt

Aber auch schon innerhalb der juristischen Auseinandersetzung sind mehrere, formal voneinander unabhängige Risikofelder ganzheitlich zu betreuen. Wirtschafts- oder Steuerstrafrecht gibt es nicht isoliert als Strafrecht. Es ist gerade bei Unternehmensbezogenheit immer auch das dem Strafrecht angrenzende Wirtschaftsrecht zu berücksichtigen, auch dort ist ein aufzulösender Konflikt entstanden.

Kommt es etwa bei den Kunden chemischer Produkte zu Gesundheitsverletzungen und stellt man Kenntnis des Vorstandes von der Gefahrenlage und unterbliebene Rückrufaktionen fest,³ so richtet sich nicht nur ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen alle Unternehmensverantwortlichen, die in Verdacht einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung stehen. Es wird des Weiteren nicht nur die zuständige Staatsanwaltschaft erwägen, den aus dem strafbaren Vertrieb der fehlerhaften Produkte entstandenen Gewinn zulasten des Unternehmens abzuschöpfen und/oder durch strafprozessuale Arrestmaßnahmen Rückgewinnungshilfe zugunsten geschädigter Konsumenten zu gewähren. Vielmehr werden regelmäßig zeitgleich auch Käufer oder Verbraucherschutzorganisationen Schadensersatzansprüche außergerichtlich oder gerichtlich geltend machen. Zivilprozess und strafrechtliches Ermittlungs- oder gar Hauptverfahren laufen parallel.

3 Vgl. BGH, 6.7.1990 – 2 StR 549/89, NJW 1990, 2560 (Lederspray-Fall); OLG Karlsruhe, 3.12.1991 – 1 Ss 243/90, wistra 1992, 270; Fischer, StGB, § 13 Rn 39 f. m.w.N.

Werden zulasten eines Unternehmens Vorwürfe ungerechtfertigter Subventionserlangungen erhoben, so treten neben die strafrechtlichen Ermittlungen Rückforderungsbescheide der Subventionsstellen und ggf. Verwaltungsgerichtsprozesse hierzu.

Die steuerlichen und strafrechtlichen Abschlussberichte der Steuerfahndungen gehen in gewichtigen Fällen parallel zur zuständigen Staatsanwaltschaft zwecks Strafverfolgung durch Anklageerhebung und zu den Besteuerungsfinanzämtern, die steuerliche Nachforderungen gegenüber dem Steuer- und den Haftungsschuldnern geltend machen.⁴

Beurteilt die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) ein Subunternehmerverhältnis mangels ernsthafter Durchführung des abgeschlossenen Werkvertrages als illegale Arbeitnehmerüberlassung, so führt die Staatsanwaltschaft die Ermittlungen wegen der infrage kommenden Straftaten (§ 370 AO, § 266a StGB) oder Ordnungswidrigkeiten (§ 16 AÜG) fort, während die Sozialversicherungsträger ganz erhebliche Nachforderungen per Bescheid erheben.⁵

In allen Beispielsfällen wird in verschiedenen Zuständigkeiten und Behörden- sowie Gerichtszweigen ein- und derselbe Sachverhalt erörtert und beurteilt: Es geht immer darum, wer durch das Verhalten Schäden verursacht hat und ob man das hätte verhindern können. Grundlage des Strafverfahrens wegen Subventionsbetrugs und des Rückforderungsverlangens ist, ob zu Unrecht oder zu Recht gezahlt wurde. Das Bestehen des Steueranspruches stellt die Basis für den Nachforderungsbescheid und die Beurteilung als Steuerstraftat dar. Gleiches gilt für den Fall aus dem Arbeitnehmerüberlassungsrecht.

Sicherlich kann am Ende der Verfahren die rechtliche Bewertung unterschiedlich ausfallen: Im Zivilverfahren wegen des Produktfehlers kann es beispielsweise aufgrund Beweislastumkehr zu einer zivilrechtlichen Haftung des Unternehmens kommen, auch wenn strafrechtlich kein Verantwortlicher festgestellt werden kann. Das Steuerstrafverfahren gegen Unternehmensverantwortliche mag gegen Geldauflage gem. § 153a StPO mit deren Zustimmung eingestellt werden, um schädliches Aufsehen zu vermeiden und das Strafverfahren abzukürzen, das sich hinziehende Besteuerungsverfahren kann unabhängig hiervon zugunsten oder zulasten des betroffenen Unternehmens enden.

4 Vgl. die §§ 69 ff. AO.
5 Hochgeschleust nach der sog. Nettolohnmethode, vgl. SG Dortmund, 8.9.2008 – S 25 R 129/06, rv 2009, 77; kritisch dazu Lübbersmann, PStR 2008, 78. In Abkehrung zur vormaligen Rechtsprechung hält der BGH in der Entscheidung v. 2.12.2008 – 1 StR 416/08, NJW 2009, 528, diese Berechnungsmethode mit gesetzlich angeordnetem Strafcharakter auch als Basis für die Höhe des strafrechtlichen Schadens für maßgeblich – und unterliegt dabei einem Zirkelschluss: Nur wer unter Verletzung von sozialversicherungsrechtlichen Pflichten Arbeitsverhältnisse unterhält, schuldet einen erhöhten Sozialversicherungsbeitrag gem. § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV. Wer diesen erhöhten Beitrag schuldet, dessen strafrechtliche Schuld bemisst sich anhand des erhöhten Sozialversicherungsbeitrages. Das ist im Kreis gedacht und verwertet doppelt. Zu diesem weniger beachteten Aspekt des ansonsten viel besprochenen Urteils vgl. auch Lübbersmann, PStR 2009, 67.

Keinesfalls darf die unterschiedliche rechtliche Bewertung aber dazu führen, dass die geschilderten Verfahren als voneinander getrennt aufgefasst werden, und deshalb auch getrennt verteidigt bzw. vertreten wird. Hierin läge ein nicht zu reparierender Grundfehler bei der wirtschaftsstrafrechtlichen Verteidigung im Allgemeinen und der Unternehmensverteidigung im Besonderen: Alle Verfahren haben nämlich gemeinsam, dass zunächst der zu beurteilende Sachverhalt festgestellt werden muss, also die bei der jeweiligen Entscheidung zu berücksichtigenden Tatsachen.

Allerdings hat die Verteidigung darauf zu achten, dass ein Gericht nicht ohne Weiteres die Sachverhaltsfeststellungen aus einem anderen Verfahren zugrundelegt. Dies zeigt eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts,⁶ in der dieses betont hat, dass das Gericht gemäß § 86 Abs. 1 VwGO dazu verpflichtet ist, diejenigen Maßnahmen an Sachverhaltsaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge aufdrängen. Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweiserhebung verpflichtet das Verwaltungsgericht, alle erforderlichen Beweise selbst zu erheben. Es darf daher die in einem anderen gesetzlich geordneten Verfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen seiner Entscheidung nur dann ohne erneute Prüfung zugrunde legen, wenn sie nicht bestritten werden.⁷ Das Urteil ist deshalb bemerkenswert, weil es eine klar scheinende, gesetzliche Regelung in § 57 Abs. 2 Bundesdisziplinargesetz zur Zulässigkeit der Übernahme von Sachverhaltsfeststellungen einschränkend auslegt und dem Amtsermittlungsgrundsatz Vorrang einräumt.

Im Übrigen finden sich entsprechende, aber durchaus differenzierte Regelungen in den verschiedenen Berufsgerichtsbarkeiten.⁸ Hieraus wird wiederum die Einheitlichkeit der Verteidigung über die verschiedenen Verfahren hinweg deutlich: Feststellungen hier bedingen Feststellungen dort, die Arbeit in einen Verfahren muss auch ausgerichtet sein auf Auswirkungen und Ziele im anderen Verfahren. Hat ein Gericht zudem in einem Parallelverfahren ungünstige Sachverhaltsfeststellungen rechtskräftig getroffen, so liegt es an der Verteidigung bzw. Vertretung, diese Feststellungen im aktuell anstehenden Verfahren substantiiert infrage zu stellen und mit Beweisanträgen anzugreifen.⁹

6 BVerwG, 4.9.2008, 2 B 61/07, juris.
7 BVerwG, 4.9.2008, 2 B 61/07, Rn 7, juris.
8 Vgl. für Rechtsanwälte § 118 Abs. 3 BRAO, wonach für die Entscheidung im anwaltsgerichtlichen Verfahren die tatsächlichen Feststellungen des Urteils (gilt nicht bei einem Strafbefehl!) im Strafverfahren oder Bußgeldverfahren, auf denen die Entscheidung des Gerichts beruht, grundsätzlich bindend sind (§ 118 Abs. 3 S. 1 BRAO). In dem anwaltsgerichtlichen Verfahren kann ein Gericht jedoch die nochmalige Prüfung solcher Feststellungen beschließen, deren Richtigkeit seine Mitglieder mit Stimmenmehrheit bezweifeln (§ 118 Abs. 3 S. 2 BRAO).
9 Vgl. dazu im Einzelnen die recht aktuelle Entscheidung des FG des Saarlandes, 17.10.2012 – 2K1524/10, juris, wonach sich das Finanzgericht Feststellungen aus einem Strafurteil bzw. aus einem Strafbefehl zu eigen machen kann, falls nicht der Steuerpflichtige substantiierte Einwendungen erhebt und entsprechende Beweisanträge stellt. Die Entscheidung entspricht der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, vgl. BFH, 25.11.1997 – VII B 86/97, juris; BFH, 20.8.1999 – VII B 6/99, juris; BFH, 19.12.2011 – VII B 28/11, juris.

2. Misstrauen gegenüber der Verteidigung überall

Dabei befinden sich das Unternehmen und deren Verantwortliche durchweg in Abwehrkämpfen: Kunden verlangen in den vorgenannten Beispielen Schadensersatz, der Staat Nachforderungen an Steuer und Sozialversicherung oder gewährte Subventionen zurück. Über allem liegt zusätzlich der Geruch von extrem sozialschädlichem, nämlich sogar strafbarem Verhalten.

Das erschwert die Vertretung der Rechtsposition in den außerstrafrechtlichen Verfahren oftmals: Regelmäßig werden bei Schadensersatzklagen Presseberichte über strafrechtliche Ermittlungen präsentiert, es wird auf das berühmte „laufende Strafverfahren“ verwiesen (möglicherweise in Gang gesetzt einen Monat vorher durch eine eigene, im Ergebnis unberechtigte Strafanzeige). Besteuerungsfinanzämter erhalten die vollständige Grundlage für die von ihnen zu verantwortenden Steuerbescheide nur durch die Information der Steuerfahndung, die im Regelfall einem anderen Finanzamt zugehörig ist.

Umgekehrt werden strafrechtliche Ermittlungsverfahren durch zuweilen geradezu aggressive Anfragen bei tatsächlich oder vermeintlich geschädigten Kunden, gleichzeitige Informierung der Presse und in der Folge davon deren Anfragen bei der Behörde in der Weise instrumentalisiert, dass der Staatsanwalt öffentliche Schelte oder Einstellungsbeschwerden und damit eine Überprüfung seiner Arbeit durch die Generalstaatsanwaltschaft befürchtet, wenn er alsbald ein Verfahren mangels Tatverdacht einstellt.

Kurzum, auf die Rechtsposition des Unternehmens wird schon auf dem juristischen Feld von mehreren Seiten Druck ausgeübt, es muss sich an verschiedenen Fronten wehren wegen ein- und desselben Lebenssachverhaltes.

Wer sich aber verteidigt, der klagt sich bekanntlich sogar an. Fordert der Staat Geld (nach), scheint der Verbraucherschutz vernachlässigt, misstraut man schnell dem sich Verteidigenden. Man legt seine Worte auf die Goldwaage. Hat man sich als Entscheider bei Behörde oder Gericht – zuweilen völlig unbewusst, aber für alle Außenstehenden erkennbar – seine Meinung schon vorgeprägt, scheint man zuweilen geradezu glücklich darüber zu sein, eine eigene Äußerung des vermeintlichen Bösewichtes oder seines Unternehmens zu seinem Nachteil verwenden zu können.¹⁰ Es werden deshalb gerade solche Äußerungen mit Sicherheit den Weg von dem einen in das andere Verfahren finden:

Der Schriftsatz zur Verteidigung gegen die Schadensersatzklage im Zivilprozess wird später aller Wahrscheinlichkeit nach im Strafverfahren verwendet werden. Die Schutzschrift im Steuerstrafverfahren an die Staatsanwaltschaft findet schnell ihren Weg zur Einspruchsstelle des Besteuerungsfinanzamts. Äußerungen eines Unternehmensmitarbeiters als Beschuldigter oder Zeuge vor der Polizei tauchen – manchmal nach Tagen,

10 Zutreffend ist die Feststellung von Salditt, AnwBl 2009, 805, 809, dass es dem Beschuldigten selbst im Strafverfahren – jedenfalls aus Sicht der Strafjustiz – an „kommunikativer Kompetenz“ fehlt.

manchmal erst nach Jahren, als sie in Vergessenheit zu geraten schienen – plötzlich im Verwaltungsprozess oder im Zivilverfahren auf.

3. Vorsicht vor Ungenauigkeiten im Vortrag

Dann findet der große Abgleich statt, im Regelfall zulasten eines sich verteidigenden Unternehmens: Ist die Sachdarstellung im Schriftsatz vor dem Landgericht absolut deckungsgleich mit der Darstellung in der Schutzschrift vor der Staatsanwaltschaft? Hat der Vorstand in seiner persönlichen Anhörung vor dem Finanzgericht seinen damaligen Wissensstand über den ausländischen, umsatzsteuerfrei belieferten Kunden exakt so dargestellt wie in seiner Spontanäußerung anlässlich der Durchsuchung der Unternehmensräume durch die Steuerfahndung (über die es in aller Regel nur einen mehr oder weniger subjektiv gefärbten Vermerk des Fahnders gibt, nicht aber eine ordnungsgemäß protokollierte und unterzeichnete Aussage)?

Es muss die zugegeben zuweilen schwierige Aufgabe als Richter oder Verantwortlicher in einer Behörde psychologisch sehr erleichtern, wenn man zu einer für den Betroffenen nachteiligen Entscheidung kommt und dabei dessen eigene Äußerungen vermeintlich gegen ihn verwenden kann. Der Praktiker kennt die Wendungen in Behördenbescheiden und Urteilen „Wie der Angeklagte selbst eingeräumt hat“, „Wie der Beklagte bei seiner Anhörung selbst ausführt“, „Der Einspruchsführer trägt selbst vor, dass…“ und der Praktiker kennt auch den nach Lesen dieser Entscheidungsgründe aufgebrachten Protest des Mandanten, in etwa „So habe ich das nicht gesagt“ bzw. „So habe ich das überhaupt nicht gemeint“ oder „Das ist doch so genau gar nicht besprochen worden, wenn ich gewusst hätte, dass es hierauf ankommt, hätte ich noch ausführen können, dass …“.¹¹

Spätestens an dieser Stelle wird deutlich, dass eine Beratungs- und Vertretungsaufspaltung, das gleichzeitige Führen von Strafverfahren und Zivil- bzw. Verwaltungsverfahren um denselben Lebenssachverhalt falsch und gefährlich sein muss. Jede kleinere Divergenz im Vortrag, jedes Informationsversehen, jedes Übersehen eines Umstandes mit Relevanz für das andere Verfahren kann den Vorwurf der Unaufrichtigkeit hervorbringen und schweren Schaden stiften. Das muss bei Unternehmensverteidigung lege artis unterbleiben. Andernfalls kann es passieren, dass der Schadensersatzprozess allein aufgrund einer Schutzschrift im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren verloren geht und im Verfahren um die Verbandsgeldbuße gem. § 30 OWiG zulasten des Unternehmens eine eigene Stellungnahme gegenüber dem Sozialgericht die Unternehmensposition entscheidend verschlechtert.

Besonderes Augenmerk ist zudem darauf zu richten, dass sich die Gefahr von vermeintlich widersprüchlichem Vortrag oder dadurch, selbst erst Belastungsindizien zu schaffen,

11 Vgl. Minoggio, ZAP Fach 23, S. 859, 866.

nicht nur auf äußere und damit dem Beweis ohne Weiteres zugängliche Tatsachen erstreckt, sondern auch auf innere Umstände (Vorstellungen, Kenntnis, objektiver oder subjektiver Sorgfaltshorizont etc.). Denn für die Beurteilung von strafrechtlicher Verantwortlichkeit kommt es auf den Vorsatz oder den Fahrlässigkeitsbegriff in seinem strafrechtlichen Kontext¹² an. Der zivilrechtliche Fahrlässigkeitsbegriff ist ein anderer.¹³ Selbst der objektive Steueranspruch kann von dem inneren Vorstellungsbild eines Handelnden entscheidend abhängig sein.¹⁴

Gerichte können nicht in die Köpfe von Vorständen einer beklagten Partei oder Geschäftsführern als Angeklagten hineinsehen und innere Tatsachen originär feststellen. Sie müssen und dürfen das aus objektiv feststehenden Indiztatsachen heraus. Dann aber versteht sich nahezu von selbst, dass zur Vermeidung nachteiliger Feststellungen von inneren Tatsachen aufseiten der Unternehmensverantwortlichen buchstäblich jedes Vortragswort auf die Goldwaage gelegt werden muss. Das kann beispielsweise auch bedeuten, einen wünschenswerten, aber nicht zwingend erforderlichen Vortrag in dem einen Verfahren zu unterlassen, weil er negativ prädizierend für das andere Verfahren wegen desselben Lebenssachverhaltes wirken kann. Auch diese Gefahrenquelle erkennt nur derjenige, der alle Beratung koordiniert und hierdurch gesamtheitliche Beratung und Vertretung ermöglicht.

4. Wichtigkeit der ersten Beweisaufnahme

Die zu berücksichtigende wechselseitige Einflussnahme der verschiedenen Verfahren muss auch bei Beweiserhebungen genau berücksichtigt werden: Es werden beispielsweise die Zeugen vernommen, von Steuerfahndung und/oder Finanzgericht, Staatsanwaltschaft oder Polizei und Zivilgericht. Die Unternehmensverteidigung hat es nicht in der Hand, wer den Vorrang hat. Das ist in der Praxis von Zufällen geprägt. In strafrechtlichen Ermittlungsverfahren besteht noch nicht einmal ein Anspruch darauf, bei den Vernehmungen überhaupt zugegen zu sein.¹⁵

12 Strafrechtlich setzt der Fahrlässigkeitsbegriff Folgendes voraus: Der Täter muss objektiv gegen eine Sorgfaltspflicht verstoßen, die gerade dem Schutz des beeinträchtigten Rechtsguts dient. Dieser Verstoß muss zumindest mittelbar eine Rechtsgutsverletzung oder Gefährdung zur Folge haben. Nach seinen subjektiven Fähigkeiten muss der Täter in der Lage sein, diese Folge vorherzusehen und zu vermeiden; vgl. Fischer, StGB, § 15 Rn 12a m.w.N.
13 Gem. § 276 Abs. 2 BGB handelt im Privatrecht fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, § 276 Rn 12.
14 Vgl. etwa den Gutglaubenschutz bei einer innergemeinschaftlichen Lieferung gem. § 6a Abs. 4 UStG, der zu einer Steuerfreiheit für den Unternehmer führt.
15 Bei einer richterlichen Zeugenvernehmung im Ermittlungsverfahren haben Beschuldigter und Verteidiger gem. § 168c Abs. 2 StPO ein Anwesenheitsrecht. Dies gilt nicht für eine staatsanwaltschaftliche oder polizeiliche Zeugenvernehmung (vgl. §§ 161a, 163a StPO – dort ist im Gegensatz zu § 168c Abs. 2 StPO kein Anwesenheitsrecht geregelt).

Der beispielsweise in einem isoliert betrachtet geradezu langweiligen, im Ausland stattfindenden Strafverfahren wegen der Gewährung korruptiver Zahlungen aussagende Belastungszeuge kann später im Inland sowohl bei der Durchführung eines Strafverfahrens als auch der Beurteilung millionenschwerer Regressansprüche zentrale Bedeutung erlangen. Im Verfahren im Ausland war das schon deshalb ausgeschlossen, weil das Unternehmen oder deren Verantwortliche dort unter Umständen gegen ihren Willen keiner straf- oder zivilrechtlichen Beurteilungsgewalt unterliegen oder aber eine äußerst milde Sanktion entsprechend der dortigen Verfahrensordnung abgesprochen ist.

Gleichwohl ist von einer Unternehmensverteidigung zu verlangen, die Vernehmung dieses Zeugen (nahezu ausschließlich mit Blick auf dessen Gefährlichkeit für spätere Verfahren) akribisch vorzubereiten und ihr beizuwohnen. Wird das verpasst, so hat ein möglicherweise feindlicher und tendenziös bzw. falsch aussagender Belastungszeuge es geschafft, seine verfälschte Sicht der Dinge zu Gerichtsprotokoll abzugeben. Das macht ihn im Regelfall bei jeder weiteren Vernehmung sicherer. Ist es trotz vorhandener Möglichkeiten unterblieben, bei seiner Aussage entgegenstehendes Beweismaterial zu präsentieren und Widersprüche herauszuarbeiten, ihn zu Unsicherheiten zu veranlassen, so ist eine große Chance für die Unternehmensverteidigung vertan, die negativen Wirkungen dieses Zeugen von vornherein zu entkräften. Wahrscheinlich ist, dass das Protokoll seiner Auslandsvernehmung irgendwann den Weg in die deutsche Gerichts- oder Ermittlungsakte findet. Faktisch verwertbar sind seine Aussagen immer, förmlich zu verwerten in den meisten Fällen. Kommt es danach überhaupt noch zu einer unmittelbaren Vernehmung vor einer deutschen Behörde oder dem Zivil- oder Strafgericht, so hat gleichwohl ein belastendes Protokoll ohne Ansatz für Widersprüche, ohne Infragestellen und ohne rechtlich zulässige Einflussnahme von Unternehmensverteidigung auf den Inhalt der Aussage deutlich negativ vorprägende Wirkung.

Auch hieraus folgt der Zwang zur gegenseitigen Abstimmung. Unter Antizipation sämtlicher juristischer Verfahren muss sich die Unternehmensverteidigung bereits in die erste Beweiserhebung über den sozialen Sachverhalt einbringen mit Blick auf alle späteren Verfahren, mögen sie auch erst anschließend und vielleicht in Monaten oder Jahren stattfinden.

Die erste Befragung eines Zeugen zu einem entscheidungserheblichen Sachverhalt ist in aller Regel die wichtigste und aussagekräftigste.¹⁶ Bei späteren Befragungen erinnert sich der Zeuge oftmals unbemerkt nicht mehr an das Geschehnis selbst, sondern an seine erste Äußerung hierzu. Hat er sich in einem bestimmten Punkt – oftmals ohne böse Absicht, sondern vielmehr in dem Bestreben um Vollständigkeit – in einem unsicheren Punkt festgelegt, so wird er auf dieser Festlegung schon allein deshalb bei späteren Äu-

16 Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, Rn 254 ff.

ßerungen beharren, weil er sich einerseits jetzt viel besser zu erinnern glaubt und andererseits moralische oder strafrechtliche Vorwürfe wegen seiner früheren Aussage befürchtet.¹⁷

Die so geschilderte Gefahr der Vorprägung der Beweisaufnahme wird dann verstärkt, wenn in einem isoliert betrachtet nebensächlichen Verfahren bereits eine gerichtliche Entscheidung ergangen ist, die dem feindlichen Zeugen Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit seiner Aussage attestiert.

5. Fundamental unterschiedliche Verfahrensgrundsätze

Zu berücksichtigen sind ferner die verschiedenen Verfahrensmaximen.¹⁸ Das Strafverfahren kennt eine Wahrheits- und Äußerungspflicht des Beschuldigten, des Angeklagten und auch des nebenbeteiligten Unternehmens in der Beschuldigtenposition nicht.¹⁹ Wahrheitswidrige Behauptungen im finanzgerichtlichen Verfahren oder im Zivilprozess können dagegen leicht als versuchte Steuerhinterziehung²⁰ oder versuchter Prozessbetrug²¹ angesehen werden und den bewusst unrichtig vortragenden Berater in die Gefahr einer strafbaren Teilnahme bringen.

Schweigen zu Details kann bei der Unternehmensverteidigung gegen drohende Vermögensabschöpfung klug und richtig sein, würde aber im Zivilprozess gegen den Beibringungsgrundsatz mit der Pflicht zu genügend substantiiertem Vortrag²² verstoßen und zur Unbeachtlichkeit und damit zu nachteiligen Tatsachenfeststellungen führen.

Der Nemo-tenetur-Grundsatz gilt im Zivilverfahren nicht.²³ Eine Partei ist nicht deswegen von ihrer Wahrheitspflicht entbunden, weil sie sich durch wahrheitsgemäßen Vortrag einer Straftat bezichtigen müsste.²⁴ In diesem Sinne hat auch das LAG Hamm entschieden und betont, dass ein Arbeitnehmer bei einem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot des § 60 HGB auch dann zur Auskunft über sein wettbewerbswidriges Verhalten verpflichtet ist, wenn er sich durch die Auskunft in einem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsver-

17 Vgl. Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellungen vor Gericht, Rn 180; ebenso Deckers, Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 416 f.; lesenswert Artkämper, Kriminalistik 2009, 417 ff.
18 Anschaulich zu den verschiedenen Schätzungsbefugnissen im Steuerstraf- und Besteuerungsverfahren Wessing/Katzung, Steueranwaltsmagazin 2008, 21 ff.
19 Zutreffend Salditt, BRAK-Mitteilung 2001, 150, 155; ders., AnwBl 1999, 134 ff.; Minoggio, ZAP Fach 23, S. 859, 867.
20 Kohlmann, Steuerstrafrecht, § 370 AO Rn 254, 257.
21 Fischer, StGB, § 263 Rn 24, 36.
22 Vgl. § 138 Abs. 1, 4 ZPO.
23 Hessisches LAG, 24.5.2002 – 9/2 Sa 1370/00, juris;LAGHamm, 3.3.2009 – 14 Sa 1689/08, juris; Zöller, ZPO, § 138, Rn 3.
24 Hessisches LAG, 24.5.2002 – 9/2 Sa 1370/00, juris.

fahren selbst belasten könnte.²⁵ Das OLG Karlsruhe hat in einer aktuellen Entscheidung²⁶ eine sekundäre Darlegungslast in Fällen angenommen, in denen eine nähere Darlegung von Tatsachen dem Behauptenden nicht möglich ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt. Das OLG hat dabei ausdrücklich eine Unzumutbarkeit für den Bestreitenden auch dann verneint, wenn eine Haftung wegen einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung geltend gemacht wird.²⁷ Damit hat es eine Geltung des Nemo-tenetur-Grundsatzes ausdrücklich abgelehnt.

Diese Spannungsverhältnisse der unterschiedlichen Verfahrensmaximen sind nur im Einzelfall aufzulösen. Wichtig ist zunächst, sie als solche überhaupt zu sehen und zu berücksichtigen. Verteidigt der Strafverteidiger den Leiter der Konzern-Steuerabteilung vor der Staatsanwaltschaft und weiß er nichts vom Schriftsatz der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im parallelen Steuerrechtsstreit vor dem Finanzgericht, kann es keine ganzheitliche Unternehmensverteidigung mit einer oftmals gebotenen Sockelverteidigung²⁸ auch der Führungsverantwortlichen geben.

6. Konsequenzen für die Verteidigung

Natürlich ist als Konsequenz dieser Einheitlichkeit nicht vom Fachanwalt für Sozialrecht oder der Unternehmensabteilung für Sozialversicherungsfragen zu erwarten, dass dort das Strafverfahren mit erledigt wird. Umgekehrt sind die Strafrechtler schnell überfordert, wenn bilanzsteuerrechtliche Problemstellungen zur Bejahung oder Verneinung des Steueranspruches erörtert werden müssen.²⁹

Der Schlüssel liegt vielmehr darin, dass man verschiedene juristische Verfahren nur anfangs als völlig getrennt, aber immer als nur einen sozialen Sachverhalt begreift und nicht meint, in jedem Verfahren würde isoliert der Sachverhalt neu festgestellt werden und bleiben.

Vor jeder Maßnahme und vor allem vor Äußerungen im Außenverhältnis muss eine gegenseitige Konsultation erfolgen.³⁰ Der Steuerrechtler erhält die Schutzschrift im Entwurf, bevor sie an die Wirtschaftsabteilung der Staatsanwaltschaft geht. Auch der Strafrechtler hat ein volles Mitspracherecht, bevor die Stellungnahme zur haftungsrechtlichen Produktverantwortlichkeit beim Zivilgericht eingereicht wird.

25 LAG Hamm, 3.3.2009 – 14 Sa 1689/08, juris.
26 OLG Karlsruhe, 18.11.2014 – 19 U 47/13, juris.
27 OLG Karlsruhe, 18.11.2014 – 19 U 47/13, Rn 33 f., juris unter Hinweis auf BGH, ZIP 2013, 412; BGH, VersR 2014, 717.
28 Vgl. hierzu eingehend Rdn 44 ff.; Richter, NJW 1993, 2152 ff.
29 Vgl. auch die von Walentowski, AnwBl 2004, 239, 241 dargestellte Auffassung aus der Richterschaft zur notwendigen Spezialisierung der Strafverteidigung.
30 Minoggio, ZAP Fach 23, S. 859, 866, 868.

7. Synergieeffekte nutzen

Im Übrigen entstehen aus ganzheitlicher Beratung und Verteidigung durchaus auch Chancen.

So kann mit der Staatsanwaltschaft nach Produktausreißern und Schadensersatzklagen vereinbart werden, dass Zahlungen an tatsächlich oder vermeintlich Geschädigte freiwillig bewirkt und danach das Verfahren eingestellt werden kann.

Bei hartnäckigem Verhandeln im Steuerstrafverfahren verhindert der Abschluss einer tatsächlichen Verständigung³¹ eine steuerlich möglicherweise zulässige Schätzung am oberen Rand der Richtsatzsammlung und öffnet gleichzeitig den Weg zu einer Einstellung des Strafverfahrens gegen eine bezahlbare Geldauflage.

Gegenstand eines Vergleiches vor dem Zivilgericht kann auch die Erklärung der Anspruchsteller sein, bei Erhalt vereinbarter Zahlungen auf strafrechtliche Verfolgungen keinen Wert mehr zu legen und den Rechtsfrieden wiederhergestellt zu sehen. Lässt man sich dann noch für diesen zivilrechtlichen Vergleich eine Widerrufsfrist einräumen, so kann mit der Staatsanwaltschaft abgeklärt werden, ob diese das Verfahren bei Rechtskraft des Vergleiches einstellt. Wird das wider Erwarten nicht zugesagt, so kann überlegt werden, den Vergleich zu widerrufen, um einerseits für das Strafverfahren ein negatives faktisches Präjudiz zu verhindern und andererseits die vermeintlich Geschädigten plötzlich dazu zu veranlassen, ihrerseits für eine Verfahrenseinstellung bei der Staatsanwaltschaft einzutreten.

Gegenstand „sozialer Gesamterledigungen“ kann auch sein, dass beispielsweise einerseits ein Steuerstrafverfahren mangels Vorsatzes eingestellt wird, andererseits aber das Unternehmen belastende Steuerbescheide rechtskräftig werden lässt. Aus Sicht der Finanzverwaltung hat das eine in der Praxis zuweilen durchaus etwas mit dem anderenzu tun, auch wenn ein rechtlicher Zusammenhang ausgeschlossen erscheint.

Ganzheitliche Unternehmensverteidigung muss nicht nur die vorstehenden Fallgestaltungen ganzheitlich auffassen und beraten – sie muss sich zudem gegen den Ansatz wehren, dass die Verfahren von den jeweiligen Behörden oder Gerichten isoliert erledigt werden sollen.

Jeder Behördenmitarbeiter oder Richter neigt dazu, nur das bei ihm geführte Verfahren möglichst unaufwendig erledigt zu sehen. Für das Unternehmen kann eine schnelle oder

31 BFH, 11.12.1984 – VIII R 131/76, BStBl II 1985, S. 354; BFH, 6.2.1991 – I R 13/86, BStBl II 1991, S. 673; BFH, 8.9.1994 – V R 70/91, BStBl II 1995, S. 32; BFH, 31.7.1996 – XI R 78/95, BStBl II 1996, S. 625; zu den Grundlagen und zur Bindungswirkung in Hinterziehungsfällen anschaulich FG Münster, 30.5.2006 – 11 K 2674, EFG 2006, 1306; zu den Anforderungen insbesondere Rundschreiben des BMF v. 30.7.2008 – IV A 3 – S 0223/07/10002.

eine spätere Entscheidung in dem einen oder anderen Gerichtszweig je nach Einzelfall günstig sein. Das prägt das taktische Verhalten. Ist eine vorurteilsfreie und sachliche Klärung eher auf dem außerstrafrechtlichen Rechtsweg zu erwarten, bieten sich Aussetzungsanträge³²an. Ihnen kann, muss allerdings nicht nachgekommen werden.

Muss man in dem einen Verfahren einen negativen „kurzen Prozess“ erwarten, empfehlen sich förmliche Anträge auf Beiziehung der Akten des Parallelverfahrens. Wird hier ein günstiges Beweisergebnis erreicht, muss es dort alsbald Gegenstand der Akten werden. Entwickelt sich der eine Prozess eher negativ, kann das Anlass werden, in dem anderen Verfahren einen schnellen Kompromiss einzugehen und es abzukürzen.

Wirtschaftsstrafverfahren bestehen damit nicht aus einem Wirtschaftsverfahren und einem Strafverfahren, sondern aus einem untrennbaren Ganzen, über das auf verschiedenen Feldern geurteilt wird. Ebenso untrennbar hat eine qualifizierte Unternehmensverteidigung sich zu organisieren, haben sich die Berater abzustimmen sowie aufeinander und ihre jeweiligen Verfahrensziele Rücksicht zu nehmen.³³

Das bedeutet im Einzelnen für die Zusammenarbeit der Berater:

Sofortige gegenseitige Einschaltung, gemeinsame Festlegung eines Gesamtverfahrenszieles unter Berücksichtigung der strafrechtlichen und außerstrafrechtlichen Risiken;³⁴

• Hineindenken in die Position des anderen und in dessen Verfahrensziel;
• lückenlose und zeitnahe wechselseitige Information, rechtzeitige Übersendung von Entwürfen;>
• enge Abstimmung aller Außenmaßnahmen;
• ausschließlich gemeinsame Beratung der Entscheidungsträger im Unternehmen;
• keine stille Post, keine Rechthaberei, keine Beratereifersüchteleien, keine Kompetenzstreitigkeiten;
• je nach Verfahrenslage im Außenverhältnis getrenntes oder gemeinsames, aber immer taktisch abgestimmtes Verhandeln;
• größtmögliche Rücksichtnahme auf den Verteidigungssockel mit Unternehmensverantwortlichen und Dritten, soweit die Verfolgung des Gesamtzieles für das Unternehmen es erfordert und erlaubt;
• regelmäßiges, gemeinsames Überprüfen des Gesamtverfahrensziels.³⁵

32 Gem. § 396 AO bzw. § 149 ZPO.
33 Wessing, FS Mehle, S. 669; Taschke, StV 2007, 495, 497.
34 Vgl. Minoggio, ZAP Fach 23, S. 859, 866.
35 Taschke, StV 2007, 495, 497.