Ausarbeitung im Seminar zum Wirtschaftsstrafrecht, Wintersemester 2000/2001,
Prof. Dr. Heribert Schumann, Lehrstuhl für Wirtschaftsstrafrecht und Jugendschutzrecht, Justus-Liebig-Universität Leipzig

Inhaltsverzeichnis

1. Einleitung

Die vorliegende Arbeit untersucht die strafrechtliche Sanktionierung von verbotenen Geschäften des Primärinsiders. Neben der Darstellung der eigentlichen Straftatbestände soll auch kurz das Instrumentarium ihrer prozessualen Durchsetzung aufgezeigt werden. Daneben gibt es einige Anmerkungen zur aktuellen Strafverfolgungspraxis. Insiderhandel insgesamt ist in der Bundesrepublik (erst) seit dem 01.08.1994 strafbar. Mit dem II. Finanzmarktförderungsgesetz1 wurde in Artikel 1 dort das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) eingeführt. Vor Inkrafttreten des Wertpapierhandelsgesetzes gab es eine oftmals beklagte Strafbarkeitslücke, die durch den Kursbetrug gemäß § 88 Börsengesetz nur unzureichend geschlossen wurde2 . Auch diverse Insider-Handelsrichtlinien (beispielsweise des Bundesverbandes Deutscher Banken e.V.) stellten nur unverbindliche Selbstmahnungen der beteiligten Verkehrskreise dar. Strafbar machte sich der Primärinsider bei Durchführung jetzt durch das Wertpapierhandelsgesetz verbotener Geschäfte in früheren Zeiten nur dann, wenn er auch noch „vergaß“, innerhalb der Spekulationsfrist des Einkommenssteuergesetzes erzielte Gewinne zu versteuern (§ 370 AO) und auch nicht wenigstens nach Bekanntwerden der Manipulation die Steuerstrafbarkeit durch Selbstanzeige gemäß § 371 AO wieder beseitigte. Allerdings bewegte auch die seit Jahrzehnten andauernde Kritik des Auslandes an den fehlenden Regelungen zur Insiderstrafbarkeit den deutschen Gesetzgeber noch nicht, diese Lücken zu schließen, erst die sogenannte EG – Insiderrichtlinie aus 19893 gebot der Bundesrepublik Deutschland die Schaffung eines nationalen Gesetzes. Hierzu heißt es in den Erwägensgründen der Insiderrichtlinie wörtlich: Das reibungslose Funktionieren des Marktes hängt weitgehend von dem Vertrauen der Anleger ab. Dieses Vertrauen beruht unter anderem auf der den Anlegern gegebenen Zusicherung, dass sie gleichgestellt sind und dass sie gegen die unrechtmäßige Verwendung einer Insider-Information geschützt werden. Da die Insidergeschäfte für bestimmte Anleger mit Vorteilen gegenüber anderen Anlegern verbunden sind, können sie dieses Vertrauen gefährden und somit das reibungslose Funktionieren des Marktes beeinträchtigen. Besonderer Bedeutung bei der strafrechtlichen Verfolgung von Insiderverstößen kommt dabei dem Umstand zu, dass im Wertpapierhandelsgesetz mit dem Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel (BAWe) eine Art „Börsenpolizei“4 nach Vorbild der Security Exchange Commission (SEC) in den USA geschaffen wurde. Die Erstermittlungen bei Verdachtslagen werden dort geführt. Besonders hervorzuheben aus Sicht des Verfassers ist hierbei die verwaltungsrechtlich ausgestaltete Befugnis des BAWe, von den Marktteilnehmern – unter anderem den Hausbanken der in Verdacht geratenen Insider – gemäß § 16 WpHG Auskünfte und Unterlagen zu verlangen, deren Geschäftsräume – unter Einschränkung von Artikel 13 GG! – zu betreten und dem zur Auskunft Verpflichteten zu verbieten, ihre Auftraggeber von diesen Überwachungsmaßnahmen auch nur zu unterrichten5.

2. Die Verbotsnormen

Die in gleicher Weise an den Primär- wie auch an den Sekundärinsider gerichtete Strafvorschrift findet sich in § 38 WpHG, konstruiert als reiner Blanketttatbestand.6 Die eigentliche Verbotsmaterie regelt § 14 WpHG (speziell für Primärinsider § 14 Abs. 1, während § 14 Abs. 2 die Verbotsnorm des Dritten, des sogenannten Sekundärinsiders darstellt). Man spricht daher gesetzessystematisch von einem sogenannten mehrstufigen Blankett.7 Die gesetzliche Definition des Insiders wiederum findet sich ebenso wie die Definition der Insidertatsache in § 13 WpHG. Die §§ 38, 14 und 13 WpHG lauten wie folgt:

§ 38 WpHG
(1)
Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
1. entgegen einem Verbot nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 oder Abs. 2 ein Insiderpapier erwirbt oder veräußert,
2. entgegen einem Verbot nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 eine Insidertatsache mitteilt oder zugänglich macht oder
3. entgegen einem Verbot nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 den Erwerb oder die Veräußerung eines Insiderpapiers empfiehlt.
(2)
Einem Verbot im Sinne des Absatzes 1 steht ein entsprechendes ausländisches Verbot gleich.

§ 14 WpHG
(1)
Einem Insider ist es verboten,
1. unter Ausnutzung seiner Kenntnis von einer Insidertatsache Insiderpapiere für eigene oder fremde Rechnung oder für einen anderen zu erwerben oder zu veräußern,
2. einem anderen eine Insidertatsache unbefugt mitzuteilen oder zugänglich zu machen,
3. einem anderen auf der Grundlage seiner Kenntnis von einer Insidertatsache den Erwerb oder die Veräußerung von Insiderpapieren zu empfehlen.
(2)
Einem Dritten, der Kenntnis von einer Insidertatsache hat, ist es verboten, unter Ausnutzung dieser Kenntnis Insiderpapiere für eigene oder fremde Rechnung oder für einen anderen zu erwerben oder zu veräußern.

§ 13 WpHG
(1)
Insider ist, wer
1. als Mitglied des Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgans oder als persönlich haftender Gesellschafter des Emittenten oder eines mit dem Emittenten verbundenen Unternehmens,
2. aufgrund seiner Beteiligung am Kapital des Emittenten oder eines mit dem Emittenten verbundenen Unternehmens oder
3. aufgrund seines Berufs oder seiner Tätigkeit oder seiner Aufgabe bestimmungsgemäß Kenntnis von einer nicht öffentlich bekannten Tatsache hat, die sich auf einen oder mehrere Emittenten von Insiderpapieren oder auf Insiderpapiere bezieht und die geeignet ist, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Kurs der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen (Insidertatsache).
(2)
Eine Bewertung, die ausschließlich aufgrund öffentlich bekannter Tatsachen erstellt wird, ist keine Insidertatsache, selbst wenn sie den Kurs von Insiderpapieren erheblich beeinflussen kann.

3. Die einzelnen Straftatbestände

Der Kreis der Normadressaten ist in § 13 Abs. 1 WpHG8 enumerativ aufgezählt. Es muss mindestens eines der personenbezogenen Merkmale aus § 13 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 erfüllt sein, hinzu kommen muss als ein sachbezogenes Merkmal die Kenntnis von einer Insidertatsache gemäß Legaldefinition § 13 Abs. 1 letzter Halbsatz.

3.1. Fallgruppen der Primärinsider

Normadressaten gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 sind zunächst die Mitglieder der Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgane oder die persönlich handelnden Gesellschafter des Emittenten oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens. Auf die Rechtsform des Unternehmens selbst kommt es nicht an, auch nicht auf Einzelheiten der Vertretungsbefugnisse. Entscheidend ist, dass der Primärinsider in Organfunktion tätig ist etwa als Mitglied im (fakultativen) Aufsichtsrat einer GmbH. Allein die Mitgliedschaft in einem beratenden Ausschuss oder einem Beirat, dem keine organschaftlich-aufsichtsrechtlichen Befugnisse zustehen, kann keine Organstellung im Sinne von § 13 Abs. 1 Nr. 1 begründen9 (strafrechtliches Analogieverbot10).
Hier kommt allenfalls – wie generell außerhalb des Normadressatenkreises des § 14 Abs. 1 WpHG – eine Strafbarkeit als Sekundärinsider gemäß Abs. 2 der genannten Vorschrift in Betracht.
Gleiches gilt für den fehlerhaft bestellten („faktischen“ oder besser „tatsächlichen“) Geschäftsführer beziehungsweise das faktische Gesellschaftsorgan.
Als verbundene Unternehmen im Sinne der Vorschrift gelten – obwohl eine ausdrückliche Verweisungsnorm fehlt – die legaldefinierten Unternehmen im Sinne von § 15 Aktiengesetz11.
Gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 2 WpHG ist ebenfalls der Kapitaleigner als Primärinsider anzusehen. Hier scheiden – ebenfalls wegen des Analogieverbotes – Beteiligungsverhältnisse durch Treuhänder oder faktisch beherrschende, kreditorische Finanzbeziehungen aus. Das muss ebenfalls gelten bei Zwischenschaltung von Vorschalt- oder Zwischengesellschaften, soweit nicht von § 15 Aktiengesetz und den Verweisungen dort umfasst12.
Primärinsider ist schließlich nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 WpHG auch – und hierbei dürfte es sich um die in der Praxis wohl eher problematische Gruppe handeln – wer aufgrund seines Berufes, seiner Tätigkeit oder seiner Aufgabe bestimmungsgemäß Kenntnis von einer Insiderinformation hat13.
Diese Fallgruppe wird wegen ihrer rein tätigkeitsbezogenen Begrifflichkeit als Auffangtatbestand für die Fälle angesehen, die durch die engeren Maschen des statusbezogenen (Nr. 1) und des beteiligungsbezogenen (Nr. 2) Insiderbegriffs fallen14.
In diesem Bereich ist vieles noch ungeklärt und wird teilweise erbittert um die Abgrenzung von erlaubten zu unerlaubten Verhaltensweisen gestritten15 . Jedenfalls setzt § 13 Abs. 1 Nr. 3 nicht voraus, dass zwischen dem Informierten und der jeweiligen Gesellschaft irgendein rechtliches oder sonstiges Verhältnis besteht. Erforderlich ist allerdings ein Kausalzusammenhang zwischen der beruflichen Position beziehungsweise Tätigkeit einerseits und der bestimmungsgemäßen Kenntniserlangung andererseits. Ebenso wie bei § 13 Abs. 1 Nr. 1 – obwohl dort nicht sprachlich klar ausgedrückt – soll jedenfalls die rein private oder zufällige, „aufgeschnappte“ Information nicht ausreichen. Der Bote des Pizzadienstes, der eine relevante Insidertatsache in der Mittagspause vom Brokerschreibtisch stibitzt, kann mangels bestimmungsgemäßer Kenntnis nicht als Insider gemäß Nr. 3 angesehen werden.
Entsprechend dem Willen des Gesetzgebers wird man aber den Kreis der Normadressaten in § 13 Abs. 1 Nr. 3 weit ziehen und jede Person als Primärinsider ansehen, die bestimmungsgemäß unternehmensintern oder unternehmensextern Zugang zu Insidertatsachen hat16.

3.2 Begriff der Insidertatsache

Nach der Legaldefinition des § 13 Abs. 1 WpHG liegt eine Insidertatsache bei einer nicht öffentlich bekannten Tatsache vor, die sich auf einen oder mehrere Emittenten von Insiderpapieren oder auf Insiderpapiere bezieht und die geeignet ist, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Kurs der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen.
Hiervon abzugrenzen sind nach § 13 Abs. 2 sämtliche Informationen, die ausschließlich unter Auswertung öffentlich bekannter Tatsachen entstanden sind, auf Kursbeeinflussungserheblichkeit kommt es dann nicht an.

3.2.1 Tatsachen

Tatsachen im Sinne des § 13 Abs. 1 sind der äußeren Wahrnehmungen zugängliche Geschehnisse oder Zustände. Nach einem Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes17 können auch Gerüchte Tatsachen darstellen, nur die Weitergabe bloßer Werturteile auch ohne Tatsachenkern unterfällt nach dem VGH nicht dem Verbot des § 14.
Vor diesem Hintergrund sind auch zukünftige Ereignisse oder Zustände, die im Zeitpunkt der Informationserlangung (noch) nicht der äußerlichen Wahrnehmung zugänglich und verifizierbar sind, als Tatsachen in diesem Sinne zu behandeln18. Die Prognose als solche in der Form eines reinen Werturteiles stellt keine Insidertatsache dar – wohl aber kann eine Tatsache sein, dass ein „Börsenguru“ eine bestimmte Prognose abgeben wird. Man bezeichnet diese Fälle – die gerade im letzten Jahr auch in der Öffentlichkeit Aufsehen erregt haben – als sogenanntes Scalping: Dem Kauf oder Verkauf eines Wertpapieres in Kenntnis der bevorstehenden (zumeist öffentlichen oder branchenöffentlichen) Abgabe einer sie betreffenden Empfehlung19. Weniger Probleme bereitete die Subsumtion bei Fällen, in denen bevorstehende fremde Empfehlungen Auslöser eines eigenen Geschäftes oder eines „Insidertipps“ an Dritte sind. Hier wird eindeutig eine Insidertatsache verbotswidrig ausgenutzt. Schwierig zu beurteilen ist die Gestaltung, wenn der Primärinsider (etwa als Wirtschaftsjournalist) erst eine eigene Kauforder abgibt, und danach eine kursrelevante Kaufempfehlung öffentlich ausspricht (bezeichnet auch als sogenanntes front-running „vorkaufen – empfehlen – verkaufen“). In der Öffentlichkeit bekannt ist der Fall des Fernsehjournalisten Eckbert Prior. Das Landgericht Frankfurt20 hält ein solches Verhalten grundsätzlich für strafbar, hat aber gleichwohl die Eröffnung des Hauptverfahrens aus tatsächlichen Gründen (Beweisschwierigkeiten) abgelehnt. Das Oberlandesgericht Frankfurt hat die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft (§ 210 StPO) zurückgewiesen21 . In der Praxis werden sich jedenfalls bei der Subsumtion eigener Empfehlungsabsichten unter den Begriff der Insidertatsache kaum überwindbare Schwierigkeiten ergeben. Unbestreitbar zulässig ist, wenn der Finanzanalyst beziehungsweise Börsenjournalist sich ein eigenes Werturteil aus allgemein zugänglichen Quellen verschafft, und entsprechend diesem Urteil eine Anlageentscheidung trifft. Weder das Wertpapierhandelsgesetz noch andere Vorschriften verbieten Eigengeschäfte des Insiders (exakt aus diesem Grund verbieten diverse Wertpapierhandelsunternehmen ihren Mitarbeitern ausdrücklich generell oder in bestimmten Marktsegmenten per Arbeitsvertrag finanzielle Beteiligungen, oder errichten betriebsinterne Informationsweitergabeverbote, sogenannte „chinese walls“). Wer aber will dem Empfehlenden später nachweisen, er habe das Wertpapier nicht aufgrund seines Werturteiles, sondern im Hinblick auf seine spätere Anlageempfehlung abgeschlossen? Das scheint allenfalls dann begründbar, wenn zeitnah nach der Anlageempfehlung wieder verkauft wird.

3.2.2 Der Emittentenbezug

Erforderlich ist gemäß § 13 Abs. 1 WpHG letzter Halbsatz ferner, dass sich die relevante Tatsache auf eine oder mehrere Emittenten von Insiderwertpapieren bezieht. Zu nennen sind hier beispielsweise unternehmensexterne Informationen wie Fusionsangebote anderer Unternehmen, Verhaftung von Vorstandsmitgliedern des Emittenten, Marktdaten (aktuell: etwa BSE- oder Schweinemastumstände). Strittig ist nur, ob auch ganz allgemeine Marktdaten als emittentenbezogen anzusehen sind, selbst wenn sie Einfluss auf den Kurs zu nehmen geeignet sind. Im Ergebnis ist das abzulehnen, da ansonsten das gesetzliche Tatbestandsmerkmal „sich auf … Emittenten von Insiderpapieren … bezieht“ völlig leer laufen22 würde. Der historische „Nathan Rothschild Fall“ dürfte damit nicht als Insidertatsache einzuordnen sein. Rothschild soll englische Kanalschiffer dafür bezahlt haben, ihm sofort den Ausgang der Schlacht bei Waterloo mitzuteilen, damit er vor dem allgemeinen Markt entsprechende Börsenorders platzieren konnte23.

3.2.3 Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung

Auf den ersten Blick betrachtet ist dieses Tatbestandsmerkmal geeignet, den Anwendungsbereich von § 13 Abs. 2 und damit der Insiderhandelsverbote insgesamt deutlich einzuschränken, eben auf eine „erhebliche“ Kursbeeinflussungsmöglichkeit abzustellen. Einigkeit besteht noch darüber, dass das Merkmal der Erheblichkeit in § 13 Abs. 1 WpHG einerseits und in § 15 Abs. 1 WpHG (Pflicht zur Veröffentlichung von kurserheblichen Tatsachen, durch sogenannte ad-hoc-Mitteilungen) in gleicher Weise auszulegen ist. Nach Inkrafttreten des Wertpapierhandelsgesetzes wurde zunächst eine starre 5 % Grenze bezogen auf die zu erwartende Kursänderung als erheblich angesehen24 . Unberücksichtigt – möglicherweise aber eben auch vom Gesetzgeber unberücksichtigt gelassen – bleibt bei dieser Betrachtungsweise, dass beim Aktien-, insbesondere aber beim Handel mit Wertpapierderivaten auch kleinste Kursschwankungen zu gewaltigen Gewinnen führen können. So sind bei der Staatsanwaltschaft Frankfurt Fälle bekannt geworden, in denen Freimakler in Kenntnis der bevorstehenden Großorder eines institutionellen Anlegers (etwa eines potenten Fondmanagers) eine eigene Order vorangestellt haben – Ausnutzen der sogenannten Orderlage als Insidertatsache -, um den so erworbenen Bestand bereits einige Stunden nach Platzieren der Großorder und hierdurch erzielten Kursanstieg noch am gleichen Börsentag wieder zu verkaufen, und bei auch nur minimalen Kursverbesserungen einen Gewinn von mehr als 50.000,– DM einzustecken. Deshalb propagiert die Staatsanwaltschaft Frankfurt eine Auslegung, die unter Erheblichkeit im Sinne der Vorschrift jegliche Kursrelevanz subsumiert25 . Eine derartige Auslegung dürfte allerdings mit dem klaren Wortlaut der Vorschrift nicht mehr in Einklang zu bringen sein. Gerade bei einer so zeitnah erlassenen Regelung wie dem Wertpapierhandelsgesetz muss dieser Wortlaut zur Ablehnung einer solchen Deutung führen. Ob allerdings eine starre 5 % Erheblichkeitsgrenze angenommen werden kann, erscheint ebenfalls zweifelhaft. In diesem Punkt bleibt die weitere Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur zunächst abzuwarten.

3.3 Wertpapierbegriff

Der Begriff des Wertpapieres kann der Legaldefinition des § 12 WpHG entnommen werden. Die Vorschrift ist umfassend ausgestaltet, ihr unterfallen insbesondere auch alle Wertpapier- und Devisenderivate (vgl. § 2 Abs. 2 WpHG).

3.4 Handlungsverbote im Einzelnen

Dem Primärinsider ist untersagt
nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG, unter Ausnutzung der Kenntnis von Insidertatsachen Wertpapiere für eigene oder fremde Rechnung zu erwerben oder zu veräußern (Erwerbs- beziehungsweise Veräußerungsverbot);
gemäß § 14 Abs. Nr. 2 WpHG einem anderen eine Insidertatsache unbefugt mitzuteilen oder zugänglich zu machen (Weitergabeverbot);
gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 3 WpHG einem anderen auf der Grundlage der Kenntnis einer Insidertatsache den Erwerb oder die Veräußerung von Insiderpapieren zu empfehlen (Empfehlungsverbot)26.

3.4.1 § 14 Abs. 1 Nr. 1

Der objektive Tatbestand des § 14 Abs. 1 Nr. 1 setzt einen Erwerb oder eine Veräußerung voraus. Dabei sollen diese Begriffe nach herrschender Auffassung rechtstechnisch nicht eine Änderung der dinglichen Rechtslage voraussetzen. Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung soll bereits eine Vertragsgestaltung genügen, bei der sichergestellt ist, dass der Insider den erwarteten Gewinn realisieren kann27 . Eine Verschiebung der Verfügungsmacht soll zur Vermeidung von Strafbarkeitslücken nicht notwendig sein. Dagegen soll ein durch Insiderwissen veranlasstes Unterlassen eines Erwerbs- oder Veräußerungsvorhabens dem Verbotstatbestand von vornherein nicht unterfallen können, oder etwa die Rücknahme einer bereits erteilten, aber noch nicht durchgeführten Order nach Kenntnis einer Insidertatsache. Die vorstehenden Abgrenzungen erscheinen unklar. Vielmehr ist schon aus Gründen der Rechtssicherheit zu fordern, dass ein Erwerbs- oder Veräußerungsvorgang im zivilrechtlichem Sinne vorliegen muss, wobei bereits der bloße Abschluss eines obligatorischen Geschäftes zweifellos vom Wortsinn mit umfasst wird. In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, das Wertpapierhandelsgesetz stellt fahrlässige Begehensweisen generell nicht unter Kriminalstrafe. Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmales der Insidertatsache reicht allerdings nach hiesiger Meinung bereits dolus eventualis aus28.

3.4.2 § 14 Abs. 1 Nr. 2

Die unbefugte Weitergabe von Insiderinformationen gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 2 – einen sogenannten Vorfeldtatbestand im Sinne einer Vorbereitungshandlung zur eigentlichen Wertpapiertransaktion – pönalisiert die Weitergabe der Insidertatsache an Dritte (Sekundärinsider). Tathandlung ist das Zugänglichmachen gegenüber Dritten. Auszuscheiden haben hier befugte Weitergaben, etwa aufgrund gesetzlich gebotener Mitteilungspflichten (Informationsflüsse innerhalb des Vorstandes, gegenüber dem Aufsichtsrat, etwa nach dem § 90 ff. Aktiengesetz; Erfüllung gesellschaftsrechtlicher oder kartellrechtlicher Mitwirkungspflichten). Unklar ist insoweit noch, ob generell die Informationserteilungen innerhalb von Hauptversammlungen einer Aktiengesellschaft stets eine Befugnis zur Mitteilung auch von Insidertatsachen nach sich zieht oder aber der Vorstand sich auf ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 131 Abs. 3 Aktiengesetz berufen kann (dann besser wohl: muss)29 . Sogar kann die Weitergabe von Informationen an einzelne Journalisten im Gegensatz zur Information „der Presse“ dem Tatbestand des § 14 Abs. 1 Nr. 2 unterfallen, insbesondere wenn einzelne Pressevertreter informiert werden, bevor eine ad-hoc- publizitätspflichtige Tatsache in dem in § 15 Abs. 3 Nr. 1 WpHG vorgeschriebenen Verfahren veröffentlicht wurde. Auch dieser Tatbestand erfordert in subjektiver Hinsicht direkten Vorsatz. Der Täter muss wissen, dass es sich bei der Information um eine Insidertatsache handelt und diese noch nicht bereits öffentlich bekannt ist.

3.4.3 § 14 Abs. 1 Nr. 3

§ 14 Abs. 1 Nr. 3 WpHG regelt das Empfehlungsverbot. Empfehlung ist jede einseitige, rechtlich unverbindliche Erklärung mit der Eignung zur Willensbeeinflussung (der „Tipp“, ohne Tatsachenkern). Bezug zur Insidertatsache erhält diese Tatbestandsvariante dadurch, dass auch die Empfehlung ursächlich auf die Kenntnis einer Insidertatsache zurückgehen muss30 . Der subjektive Tatbestand erfordert auch hier hinsichtlich dieses Vorliegens einer Insidertatsache Vorsatz, besonders hinsichtlich der noch fehlenden öffentlichen Bekanntheit.

3.5 Gleichstellung ausländischer Insiderverbote

§ 38 Abs. 2 WpHG wendet die Blankettnorm des Absatzes 1 auch auf entsprechende ausländische Verbote an. Hierbei darf keinesfalls unter ausländische Strafrechtsnormen subsumiert werden, da insoweit dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot gemäß Artikel 103 Abs. 2 GG nicht Genüge getan wäre. Vielmehr muss die Tat einem ausländischen Verbot unterfallen, und auch nach den deutschen Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes strafbar sein31.

3.6 Strafandrohung

§ 38 WpHG ordnet unterschiedslos für alle Formen der vorbeschriebenen Tatbestandsvarianten Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren an. Es fehlen durchaus vorstellbare Differenzierungen der Strafandrohung zwischen Primär- und Sekundärinsidern sowie die erhöhte Sanktionierung besonders schwerer Fälle. Daneben kommt ein Berufsverbot gemäß § 70 StGB in Betracht. Schließlich ist auch die Anordnung des Verfalls von Vermögensvorteilen nach § 73 StGB möglich. Hervorzuheben ist hier, dass der Gesetzgeber im Jahr 1992 vom Netto- zum Bruttoprinzip übergegangen ist32. Abgeschöpft werden kann daher die Gesamtheit des aus der Tat Erlangten, ohne Bereinigung der Erwerbskosten33. Gemäß § 73 Abs. 3 StGB kann sich die Verfallsanordnung auch gegen einen an der Straftat unbeteiligten Dritten – auch eine juristische Person – richten, soweit dieser aus der Tat „etwas erlangt“ im Sinne der gesetzlichen Vorschrift hat.

4. Verfahrensrechtliches, Ausblick

Die Verfolgungszuständigkeit liegt ausschließlich bei den jeweiligen Staatsanwaltschaften, die vom Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel im Falle eines Straftatsverdachtes informiert werden müssen34 (gesetzliche Anzeigepflicht). Umgekehrt sieht das Wertpapierhandelsgesetz eine Berichtspflicht der Strafverfolgungsbehörden und Gerichte an das Bundesaufsichtsamt vor. In der Praxis ist zu beobachten, dass die – momentan noch außerhalb von Frankfurt in die Materie der Insiderverstöße relativ wenig eingearbeiteten – Staatsanwaltschaften bei der Bearbeitung von Strafanzeigen kaum eigene Ermittlungen führen und Entscheidungen treffen, in Einzelfällen geradezu als bloße Poststelle zwischen Bundesaufsichtsamt auf der einen und Verteidigern der Beschuldigten auf der anderen Seite fungieren. Das Bundesaufsichtsamt selbst scheint die Strafverfolgung von Insiderverstößen deutlich vorantreiben zu wollen. Dabei ist ihm im Jahr 2000 ein kapitaler Fehler unterlaufen, der mittlerweile zur Erhebung einer Schadenersatzklage des betroffenen Unternehmens geführt hat: Nach entsprechender Verdachtsanzeige hatte die Staatsanwaltschaft gegen die Foris AG (einem Unternehmen, das unter anderem zivilrechtliche Prozesse gegen Erfolgsbeteiligung finanziert) eine Durchsuchungs- und Beschlagnahmeaktion wegen des Verdachtes des (Primär-)Insiderhandels durchgeführt, nach Bekanntwerden war sogar der Aktienhandel für das Unternehmen am Neuen Markt vom Vorstand der Deutsche Börse AG ausgesetzt worden. Hintergrund war eine dem BAWe aufgefallene, angebliche Verkaufsorder des Vorstandes von knapp 600.000 Aktien außerhalb des Börsenverkehrs in unmittelbarem Zusammenhang mit einer ad-hoc-Meldung. Diesen Handel hatte es tatsächlich nicht gegeben, die Angestellte der Kölner Sparkasse hatte die Wertpapierkennnummer (WKN) des Unternehmens irrtümlich als Orderstückzahl eingegeben und dem Bundesaufsichtsamt gemeldet. Dort muss die unverzügliche Stornomitteilung der Stadtsparkasse ebenso untergegangen sein wie die Tatsache, dass die angebliche Order knapp doppelt so viele Aktien umfasste, als überhaupt im Rahmen des Börsenganges insgesamt ausgegeben worden waren(!). Bis zur Durchsuchungsaktion in den Geschäftsräumen des Unternehmens – die schon allein gerade für eine junge Firma in einem insgesamt neuen Geschäftsfeld ohne weiteres Dazutun das „Aus“ bedeuten kann – hatte es offensichtlich seitens des BAWe, der Staatsanwaltschaft und des die Durchsuchung anordnenden Gerichtes noch nicht einmal eine Plausibilitätskontrolle der beim BAWe angenommenen Verdachtslage gegeben – obwohl zwischen der Meldung an das BAWe und der Durchsuchungsaktion nicht weniger als ein halbes Jahr vergangen war. Insgesamt ist damit zu rechnen, dass die Strafverfolgung wegen Insiderverstößen in den nächsten Jahren noch ganz erheblich anziehen wird. Nicht nur hat es im letzten Jahr erste Verurteilungen zu Geldstrafen gegeben, sondern auch den Erlass von Haftbefehlen (etwa in den Fällen der Anlegerzeitschrift „Der Aktionär“ sowie bei den Verantwortlichen der Informatec AG). Die Strafverfolgung gegen den Primärinsider dürfte sich aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden erheblich einfacher gestalten als die Ahndung von Verfehlungen der Sekundärinsider. Das liegt zweifellos an der besseren Beweisbarkeit der Verstöße, insbesondere wegen der umfassenden Berichtspflichten der Kreditinstitute gegenüber dem BAWe bei sogenannten Eigengeschäften (§ 9 WpHG)35. Das kann nicht darüber hinweg täuschen, dass die gesetzlichen Regelungen nur teilweise geglückt erscheinen. Vereinzelt wird sogar davon gesprochen, dass „der richterlichen Willkür Tür und Tor geöffnet“ würde36. Die weitere Aushöhlung des – in Deutschland ohnehin nur fragmentarisch ausgebildeten – Bankgeheimnisses37 wird je nach Standpunkt begrüßt38 oder beklagt39. Der große Wurf scheint dem Gesetzgeber mit den Strafvorschriften des WpHG auf Anhieb nicht gelungen zu sein. Auf der anderen Seite mussten sicherlich Regelungen nicht nur zur Umsetzung der zitierten EG-Richtlinie geschaffen werden, sondern auch aus der Sache heraus zur Stärkung des Finanzplatzes Deutschland und Schließung einer großen Strafbarkeitslücke.

5. Literaturverzeichnis

Assmann, Heinz-Dieter und Schneider, Uwe Kommentar zum Wertpapier-handelsgesetz, 2. Auflage 1999;
Bröker, Klaus Neue Strafvorschriften im deutschen Börsenrecht, in wistra 1995, Seite 130 ff;
Carl, Dieter und Klos, Joachim Informationssammlung durch das neue Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel zur Insiderbekämpfung, in wistra 1995, Seite 10 ff.;
Dierlamm, Alfred Das neue Insiderstrafrecht, in NStZ 1996, Seite 519 ff.;
Eichele, Hans Finanzanalysten und Wirtschaftsjournalisten als Primärinsider, in WM 1997, Seite 501 ff.;
Hillenbrand, Josef und Brosig, Manfred Zu strafrechtlichen Risiken bei der Abwicklung von Insidergeschäften über das Ausland, in wistra 1999, Seite 209 ff.;
Kaiser, Andreas Die Sanktionierung von Insider-verstößen und das Problem der Kursmanipulation, in WM 1997, Seite 1557 ff.;
Kleinknecht/Meyer-Goßner Strafprozessordnung, 44. Aufl. 1999
Kohlmann Steuerstrafrecht, Kommentar, Loseblattsammlung, Stand 28. Ergänzungslieferung November 2000
Ransiek, Andreas Zur prozessualen Durchsetzung des Insiderstrafrechts, in DZWir 1995, Seite 53 ff.;
Schneider, H. und Burgard, Ulrich Scalping als Insiderstraftat,in ZIP 1999, Seite 381 ff.;
Schröder, Christian Strafbares Insiderhandeln von Organvertretern einer AG nach geltendem und neuem Recht, in NJW 1994, Seite 2879 f.;
Tipke/Kruse Abgabenordnung, Loseblattsammlung, Stand 93. Ergänzungslieferung November 2000;
Tröndle/Fischer Strafgesetzbuch, 50. Aufl. 2001
Volk, Klaus Scalping strafbar? in ZIP 1999, Seite 787 ff.;
Volk, Klaus Die Strafbarkeit von Absichten im Insiderhandelsrecht, in Betriebsberater 1999, Seite 66 ff.;

6. Anlagen

6.1.

Anonymisiertes Scheiben BAWe vom 22.07.1999.

6.2.

Anonymisiertes Schreiben BAWe vom 04.01.2001.


1 Bundesgesetzblatt (BGBl.) Teil I. 1994, S. 1749
2 zur historischen Entwicklung vgl. Bröker, Neue Strafvorschriften im Deutschen Börsenrecht, wistra 1995, S. 130;
3 Richtlinie 89/592/EWG vom 13.11.1989, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ABl.NR.L334/30
4 vgl. Karl/Klos, Informationssammlung durch das neue Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel zur Insiderbekämpfung, wistra 1995, S. 10 (S. 11 li.Sp.)
5 vgl. das anonymisierte Informationsanforderungsschreiben des BAWe als Anlage unter 6.1
6 Assmann/Schneider, WpHG, 2. Aufl. 1999, § 38 Rz. 1
7 Assmann/Schneider, a.a.O.
8 zitierte §§ ohne Gesetzesbezeichnung beziehen sich auf das WpHG;
9 Assmann/Schneider, a.a.O., Rz. 8
10 vgl. hierzu Tröndle/Fischer, StGB, § 1 Rz. 10 m.w.N.
11 Schröder, Strafbares Insiderhandeln von Organvertretern einer AG nach geltendem und neuem Recht, NJW 1994, S. 2879, ebenso Assmann/Schneider, a.a.O., § 13 Rz. 12;
12 a.A. offenbar Assmann/Schneider, a.a.O., Rz. 16 ohne eingehende Begründung;
13 eingehend mit Fallgruppenbetrachtungen hierzu Eichele, Finanzanalysten und Wirtschaftsjournalisten als Primärinsider, WM 1997, S. 501;
14 Dierlamm, Das neue Insiderstrafrecht, NStZ 1996, S. 519;
15 vgl. Die Kontroverse bei Volk, Die Strafbarkeit von Absichten im Insiderhandelsrecht, Betriebsberater 1999, S. 66; Schneider/Burgard, Scalping als Insiderstraftat in ZIP 1999, S. 381; hierauf die Erwiderung wiederum von Volk, Scalping strafbar? In ZIP 1999, S. 787;
16 so auch Eichele, Finanzanalisten und Wirtschaftsjournalisten als Primärinsider, WM 1997, S. 501; ebenso Assmann/Schneider, a.a.O., § 13 Rz. 20;
17 Beschluss vom 16.03.1998, abgedruckt in Betriebsberater 1999, S. 75
18 Assmann/Schneider, § 13 Rz. 33 b
19 Volk in ZIP 1999, S. 382;
20 Beschluss vom 09.11.1999, NJW 2000, S. 301
21 OLG Frankfurt 1 Ws 22/00, wohl unveröffentlich;
22 ebenso Dierlamm, a.a.O. S 522;
23 Beispiel dargestellt bei Dierlamm, a.a.O.;
24 vgl. den Meinungsstand bei Assmann/Schneider, a.a.O., § 13 Rz. 69;
25 StA Frankfurt/Main, unveröffentlichte Ausarbeitung „Insiderverantwortlichkeit von Kursmaklern“ vom 14.11.1995, zitiert bei Assmann/Schneider, a.a.O., Rz. 70 a
26 zu den Begriffen vgl. Dierlamm, a.a.O., S. 519
27 Assmann/Schneider, a.a.O., § 14 Rz. 6
28 Assmann/Schneider, a.a.O., § 14 Rz. 18 m.w.N.; a.A. Schröder a.a.O.
29 vgl. Meinungsstand bei Assmann/Schneider, § 14 Rz. 50
30 Bröker, a.a.O.,
31 ebenso Assmann/Schneider, a.a.O., § 38 Rz. 6; Hillenbrand/Brosig, Zu strafrechtlichen Risiken bei der Abwicklung von Insidergeschäften über das Ausland, wistra 1999, S. 209;
32 vgl. hierzu Tröndle/Fischer, a.a.O., § 73 Rz. 1 b
33 so auch Kaiser, Die Sanktionierung von Insiderverstößen und das Problem der Kursmanipulation in WM 1997, S. 1558, der allerdings ohne jede Begründung und gegen den Gesetzeswortlaut und den erklärten Willen des Gesetzgebers bei Insiderverstößen weiterhin das Nettoprinzip angewendet sehen will;
34 vgl. die anonymisierte Verdachtsanzeige des BAWe vom 04.01.2001 als Anlage 4.2
35 eingehend hierzu Ransiek, Zur prozessualen Durchsetzung des Insiderstrafrechts, DZWir 1995, S. 53
36 Kaiser, a.a.O.
37 vgl. Tipke/Kruse, Abgabenordnung, § 30 a Rz. 1 ff.; Kohlmann, Steuerstrafrecht § 370 AO, Rz. 17.8
38 Carl/Klos, a.a.O.
39 Ransiek, a.a.O.