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Unternehmensverteidigung: Vertretung in Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren, 3. Auflage 2016

Unternehmensverteidigung Minoggio

Lieber Besucher,
nachstehend finden Sie die Gliederung unseres Buches "Unternehmensverteidigung" mit Links zu einigen Textkapiteln als Leseproben. Die 3. Auflage ist erschienen im Dezember 2015!
Das Buch bestellen können Sie hier.
Weitere Informationen finden Sie hier.
Ihr Ingo Minoggio

 

Inhaltsverzeichnis

 

Vorwort zur 3. Auflage 5

Vorwort zur 1. Auflage 7

Geleitwort zur 1. Auflage 9

Inhaltsverzeichnis 11

Abkürzungsverzeichnis 23

Literaturverzeichnis 35

 

§ 1 Ziel dieses Buches  81

 

§ 2 Grundsätzliches zum Wirtschaftsstrafverfahren 85

A. Einführung 85

B. Tendenz: Unternehmen im Fadenkreuz der Strafverfolgung 86

I. Konstellation 1: Zeitungsverteilung 88

II. Konstellation 2: Großschlachthof 88

III. Konstellation 3: International 90

C. Das Ermittlungsverfahren: Ort der Tagesarbeit und der Weichenstellungen 101

D. Regional- und Personalcharakter sowie Zeitgeistanfälligkeit von Strafverfolgung 105

I. Der Ort 105

II. Der Zeitgeist 107

III. Zuständige Strafverfolger 108

E. Kriminalpolizei, Zoll und Steuerfahndung: Heimliche Herren des Strafverfahrens 111

I. Der Staatsanwalt bleibt in seinem Dienstzimmer 111

II. Der Ermittlungsrichter prüft zu wenig 113

III. Polizei und andere Ermittlungsbehörden stehen im medialen Vordergrund 114

IV. Spezialgesetzliche Fachkompetenzen bei der Untersuchungsbehörde 116

F. Im Alltagsfall: Übergewicht der außergerichtlichen Folgen gegenüber der Sanktion 117

G. Paul Sarbanes und Michael Oxley als alleinige Unternehmensverteidiger? 120

I. Zweifelhaftes Importgut: Die „unabhängige Untersuchung“ 120

II. Keine Übertragbarkeit auf das nationale Strafjustizsystem 124

III. Aktuelle Tendenzen auf dem Beratermarkt 128

IV. Massive Folgeprobleme der „unabhängigen Untersuchung“ 129

V. Schädliche Langzeitwirkungen müssen bedacht werden133

H. Unternehmensverteidiger, unabhängiger Untersucher, Compliance Officer – unterschiedliche Anforderungen, Funktionen und Aufgabenbereiche 135

I. Unterschiedliche Aufgaben – unterschiedliche Protagonisten  135

II. Momentan noch keine Funktionstrennung in der Praxis 136

III. Der Unternehmensverteidiger 136

IV. Der Compliance Officerm137

V. Der unabhängige Untersucher 140

 

§ 3 Risikosituation des Unternehmens im Strafverfahren 143

A. Einführung 143

B. Materielles Sanktionsrisiko als Nebenbeteiligte 143

I. Verfall 144

1. Gegenstand und Erstreckung 145

2. Tatbezogenheit 146

3. Umfang des Vorteils 147

4. „Verfallssperre“ 153

5. Anordnungen gegen Dritte 156

6. Wertungswidersprüche durch die Besteuerung des Erlangten 159

II. Einziehung 160

III. Ausblick161

C. Sonstige förmliche Sanktionsrisiken 163

I. Korruptionsregister Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz 164

II. Länder-Korruptionsregister 165

III. Amtsunfähigkeit für Geschäftsführung und Vorstand 166

D. „Verfahrensstrafe“ 170

I. Rufschaden in Öffentlichkeit und Branchenöffentlichkeit 170

II. Journalisteninteresse im Tagesfall oft zufällig 171

III. Instrumentalisierung der Medien 172

IV. Präventivberatungen 176

V. Strafverfahren blockieren operatives Geschäft 176

E. Haftung Dritter für Schäden und Aufwendungen 177

I. Staat haftet praktisch nicht 177

II. Dritter haftet ebenfalls nicht 182

 

§ 4 Verfahrensposition des Unternehmens 185

A. Einführung 185

B. Das Unternehmen als förmlicher Nebenbeteiligter oder sonstiger Dritter im Verfahren 185

I. Das Unternehmen als förmlicher Nebenbeteiligter, §§ 431 ff. StPO 187

II. Verfahrensrechte außerhalb der Nebenbeteiligung 188

1. Akteneinsichtsrechte des nicht nebenbeteiligten Unternehmens 189

2. Abwehr von Akteneinsichten bei Betriebsgeheimnissen 191

3. Ungefragte Anregungen und Stellungnahmen 93

C. Überblick: EG-Kartellbußgeldverfahren 195

I. Geldbußen steigen stark an 197

II. Rechtsstaatlich zweifelhaftes Verfahren 199

III. Auskunftspflicht auch bei Selbstbelastungsgefahr 200

IV. Ungerechte Kronzeugenregelung 203

V. Verfassungsmäßigkeit der Verfahrensregelungen problematisch 208

D. Ausblick: Fortschreitende „Internationalisierung“ des Wirtschaftsstrafverfahrens 210

I. Wirtschaftsstrafrecht ist nationales Recht 211

II. Regelmäßig mehrere Strafverfahrensordnungen betroffen  214

 

§ 5 Organisation der Unternehmensverteidigung 217

A. Einführung 217

B. Strafverteidiger 19

I. Strafverteidigung durch große Beratereinheiten 221

II. Vorsicht bei Vorbefassung der Berater 222

III. Ortsansässige oder ortsfremde Vertretungen 223

IV. Beauty Contests 226

C. Syndikusanwalt 226

I. Kompetenz des Syndikus 227

II. Tätigkeiten im Strafverfahren  229

III. Vor- und Nachbefassungsverbote 230

IV. Verteidigung von Unternehmensmitarbeitern 231

D. Funktion der Rechtsabteilung 233

E. Unternehmensleitung 237

F. Vertretung mehrerer Nebenbeteiligter oder Beschuldigter 238

I. Vertretung mehrerer Nebenbeteiligter 238

II. Vertretung von Nebenbeteiligten und Beschuldigten 240

III. Vertretung mehrerer Nebenbeteiligter/Beschuldigter in einer Sozietät 241

IV. § 3 BORA 242

V. Vertretungen nur bei gleich gelagerten Interessen 244

VI. Umfassende Mandatsniederlegungspflicht auch bei erst später
auftretendem Interessenkonflikt? 245

G. Zusammenarbeit mit Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern und anderen Unternehmensverteidigern 250

 

§ 6 Unternehmensverteidigung in den einzelnen Verfahrensabschnitten 253

A. Einführung 253

B. Grundsätzliches für alle Verfahrensstadien 253

I. Verschiedene Verfahren und juristische Fronten – aber nur ein einziger Sachverhalt 253

1. Mehrere Verfahren – ein Sachverhalt 254

2. Misstrauen gegenüber der Verteidigung überall 257

3. Vorsicht vor Ungenauigkeiten im Vortrag 258

4. Wichtigkeit der ersten Beweisaufnahme 259

5. Fundamental unterschiedliche Verfahrensgrundsätze 261

6. Konsequenzen für die Verteidigung 262

7. Synergieeffekte nutzen 263

II. Die große Saga von der Konfliktverteidigung 265

1. Strafverteidigung ist eher unerwünscht 265

2. Kein Konsens um des Konsenses willen 266

III. Sockelverteidigung von Unternehmen und Mitarbeitern 268

1. Keine förmlichen Zeugnisverweigerungsrechte für Mitarbeiter 269

2. Unternehmensstellungnahme 270

3. Nicht immer zweckmäßig: Behördenirrtümer aufklären 272

4. Aufgabenteilung bedeutet Verantwortungsvervielfachung 273

5. Festlegung der Strafjustiz später 275

IV. Mitarbeiter als Zeuge 278

1. § 68b StPO als neue gesetzliche Regelung über den Zeugenbeistand 279

2. Keine Selbstbelastungsgefahr mehr nötig 280

3. Verfassungsrechtlich äußerst bedenkliche Zurückweisungsrechte 280

4. Handlungsmöglichkeiten bei Zurückweisung 283

5. Zeugenpflichten 284

6. Oftmals unzureichende Belehrungen 286

7. Tätigkeit des Zeugenbeistandes 287

8. Tatsachen sind zu bekunden, nichts anderes 288

9. Zeugenpflicht bedeutet nicht Ermittlungs-Hilfspflicht 290

10. Kein Zeugencoaching durch das Unternehmen 290

11. Vorsicht vor Unterlageneinsicht des Zeugen 292

12. Keine fotografische „Erinnerungspflicht“ 292

13. Akteneinsicht des Zeugenbeistandes 293

14. Schweigepflichtentbindungserklärung für den Zeugen 294

15. Ablauf der Vernehmung 295

16. Eingriff des Zeugenbeistandes 297

17. Zeugenpflicht in der Hauptverhandlung 298

V. Schutz der Verteidigungsunterlagen und der Kommunikation 300

1. Natürliche Person als im Verfahren Beschuldigte und Verteidiger 304

2. Natürliche Person als anderweitig Beschuldigte und Strafverteidiger 306

3. Natürliche Person als Mandant und Rechtsanwalt (außerhalb der Strafverteidigung) 307

4. Übertragung der vorstehenden Grundsätze auf die Vertretungs- und
Verteidigungskorrespondenz eines Unternehmens 310

5. Das nebenbeteiligte oder nebenbeteiligungsinteressierte Unternehmen 311

6. Verfasser im Unternehmen ist unerheblich 313

7. Unklare Beschlagnahmeregelungen bei allgemeinen Untersuchungen
außerhalb der Nebenbeteiligung 315

8. Unternehmensverteidigung ohne berufliche Schweigepflicht 317

9. Sondersituation Syndikusanwalt 318

10. Sonderfall: Syndikus im EG-Kartellverfahren 320

11. Zusammenfassung zum Beschlagnahmeschutz für Untersuchungsunterlagen 321

VI. Anhörungs- und Schweigerechte zugunsten des Unternehmens 323

1. Schweigerecht des Beschuldigten 324

2. Geltung auch für Nebenbeteiligte 324

3. Geltung auch für das Unternehmen als juristische Person 325

4. Auffassung des Bundesverfassungsgerichtes 327

5. Auffassung der Europäischen Gerichte 328

6. Auffassung des Bundesgerichtshofes 332

7. Herleitung des Schweigerechtes 333

8. Persönlicher Anwendungsbereich des Schweigerechtes 336

9. Entscheidungsfindung über das Schweigerecht 337

VII. Umgang mit Presse, Öffentlichkeit und Internet 338

1. Keine Berichterstattung in der Krise ist die beste Berichterstattung 339

2. Keine Pressearbeit ist die schlechteste Pressearbeit 341

3. Die eigenen Streiter an der Pressefront 342

4. Qualität der Justizberichterstattung 345

5. Hilfe durch Litigation-PR-Spezialisten oder Krisen-PR-Berater 348

6. Umgang mit Journalisten und der Öffentlichkeit insgesamt 349

7. Medienverbündete suchen 351

8. Schnelligkeit entscheidet 352

9. Journalistischer Aufhänger notwendig 353

10. Verteidigung gegen Justizpressearbeit 353

11. Einsatz von juristischen Mitteln bei Pressearbeit 357

12. Abwehrstrategien im Internet 359

13. Einfluss von Presse auf laufende Justizverfahren 361

VIII. Mitarbeiter in Haft 364

1. Untersuchungshaftvollzug wird Ländersache 365

2. „Kleiner Dienstweg“ ist auch bei Untersuchungshaft wichtig 366

3. Zugang des Unternehmensverteidigers 367

IX. Verfahrensbeendende Absprachen 368

1. Gesetzliche Regelungen zur Absprache 368

2. Die Praxis ist schon viel weiter 369

3. Vorsicht vor dem Strafschärfungsgrund „Abspracheverweigerung“ 370

4. Frühe Ablehnung ist wichtig 371

5. Umfassende Verhandlungen sind regelmäßig geboten 374

6. Auswirkungen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom
19.3.2013 – 2 BvR 2628/10 375

C. Ermittlungsverfahren  377

I. Optimaler Zeitpunkt für den Verteidigungsbeginn 378

II. „Verteidigung“ gegenüber der Fachbehörde 380

1. Paketlösungen anstreben 382

2. Keine Trennung der Verfahren 383

3. Unterschiedliche Verfahrensmaximen beachten 383

III. Akteneinsicht im Ermittlungsverfahren 385

1. Keine Beschränkung für den Nebenbeteiligten 385

2. Nur Einsichtnahme über Rechtsanwalt ratsam 387

3. Kein Äußerungen vor Akteneinsicht 388

4. Akteneinsicht unersetzbar 390

5. Praktische Hilfe zur Akteneinsicht anbieten 391

6. Vorsicht vor Doppelakten 392

7. Einsichtnahme auch in Beiakten und Finanzermittlungsakten 393

8. Einsichtnahme in Beweismittel 393

9. Akteneinsicht teilweise nicht beschränkbar 396

10. Taktisches Mittel: Akteneinsicht gegen Einlassung 397

11. Weitergabe von Kopien an das Unternehmen398

12. Akteneinsicht in „Parallelakten“ 399

13. Machtspiel Vollmachtsvorlage 400

14. Vorsicht bei direkten Erkundigungen vor Akteneinsicht 402

IV. Richtiger Zeitpunkt für Verteidigungsvorbringen 404

V. Form der Darstellungen 411

1. Anforderungen an einen Verteidigungsschriftsatz412

2. Im Einzelfall: Unternehmensverteidigung nur intern 413

3. Einzelfall entscheidet 414

4. Strafanzeige als Verteidigungsmittel 414

VI. Mitwirkungsrechte bei Untersuchungshandlungen 415

1. Zeugenvernehmungen durch Polizei und Staatsanwaltschaft 415

2. Anwesenheit bei richterlicher Zeugenvernehmung 416

3. Sachverständigenauswahl 418

4. Person des Gutachters prägt das Gutachten 419

5. Problem der „Justizgutachten“ 420

6. Wirtschaftsreferenten der Staatsanwaltschaft 420

7. Mithilfe bei Gutachtenerstattung trotz Schweigerechtes 421

VII. Beauftragung eigener Sachverständiger 421

1. Anwaltsschriftsätzen misstraut man 422

2. Sachverständige Stellungnahmen sind wertvoller 422

VIII. Eigene Ermittlungen, Einschaltung von Detekteien 425

IX. Durchsuchung und Beschlagnahme 427

1. Zuhören, nicht reden! 430

2. Mithilfe oder nicht? 432

3. Kampf um Kopien bei tageswichtigen Unterlagen 433

4. Recht auf Versiegelung 434

5. Wichtig: Durchsuchungsklima positiv beeinflussen 437

6. Rechtsmittel nach der Durchsuchung vor Ort 438

7. Gefahr im Verzug 439

8. Freigabe von Originalunterlagen 440

9. Etwas Vorsicht bei Freigabeanträgen 442

10. Mitarbeiterinformationen nach einer Durchsuchung 443

X. Verteidigung gegen vorläufige Vermögenssicherungsmaßnahmen 444

1. Voraussetzungen von Beschlagnahme und Arrest 444

2. Anordnungskompetenz 446

3. Sicherung des Wertersatzverfalls durch Arrest 447

4. Anforderungen an Arrestgründe 448

5. Rückgewinnungshilfe zugunsten des Steuerfiskus 449

6. Keine zeitliche Begrenzung, aber Verhältnismäßigkeit 450

7. Einschränkung der Verteidigungsmöglichkeiten durch die Neuregelung
zum Auffangrechtserwerb 451

8. Übersicherungen 452

9. Die Falk-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes 453

10. Akteneinsichtsrecht bei Arrestanordnung 454

11. Restriktive Anwendung der Härteklausel 455

12. Beschwerdeverfahren gegen die Anordnung des Arrestes 455

13. Weitere Beschwerde 456

14. Vollziehung des Arrestes 457

15. Rechtbehelfe gegen die Vollziehung des Arrestes 457

16. Schutz vor Vermögensverlusten 459

17. Ausweg Insolvenzantrag? 461

18. Ausblick 462

XI. Sonstige Rechtsmittel 463

D. Zwischenverfahren 467

I. Stiefmütterliches Dasein 467

II. Nutzung zur Standortbestimmung 469

III. Nochmalige Akteneinsicht 470

IV. Kommunikation der Unternehmensverteidigung mit dem Gericht 471

V. Sensibles Innenverhältnis zum Unternehmen 471

E. Hauptverhandlung 472

I. Nicht nebenbeteiligtes Unternehmen 472

1. Prozessbeobachtung 472

2. Ausschluss der Öffentlichkeit 474

3. Stellungnahmen gegenüber Dritten 475

4. Schriftliche Eingaben an das Gericht oder die Prozessbeteiligten 476

II. Nebenbeteiligtes Unternehmen 476

1. Vorbereitung 477

2. Unternehmensverteidigung in der Hauptverhandlung 477

3. Rechte des Nebenbeteiligten 480

F. Berufung und Revision, weitere Anfechtungsmöglichkeiten 482

I. Revision mit Erfolgschancen will in der Tatsacheninstanz vorbereitet sein 486

II. Revisionseinlegung 487

III. Sprungrevision 488

IV. Verfassungsbeschwerde und Anrufung des EGMR 489

G. Selbstständiges Einziehungsverfahren und Nachverfahren 490

 

§ 7 Ordnungswidrigkeitenverfahren 493

A. Einführung 493

B. Übersicht über die unternehmensrelevanten Haftungs- und Zurechnungsnormen des OWiG 495

I. Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG 496

II. Verfall und Drittverfall nach § 29a OWiG 499

III. Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG mit Zurechnung nach § 9 OWiG 500

IV. Ordnungsrechtliches Haftungsschema des Unternehmens 501

C. Zentrale Punkte der Unternehmensverteidigung 502

I. Verfahren vor der Verwaltungsbehörde 502

1. Kommunikation mit der Behörde aufnehmen 502

2. Behörden sind regelmäßig nur einseitig sachkundig 503

3. Regionalisierung und Zeitgeist 505

4. Opportunitätsprinzip 506

5. Verteidigungssockel ist in der Regel günstig 506

6. Divergenzen der Betroffenen sind ungünstig 507

7. Straf- oder ordnungsrechtlicher Vorsatz wird oft vorschnell bejaht 508

8. Abstufung von Vorsatz auf Fahrlässigkeit anstreben 511

9. Strafmaßverteidigung gerade auch im Ordnungswidrigkeitenrecht 511

10. Gerichtliches Verfahren spart oft 511

11. Widerstand gegen behördeninterne „Strafmaß-Tabellenwerke“ 512

12. Verteidigung bei Gewinnabschöpfungsanteil gem. § 17 Abs. 4 OWiG 513

13. Detailreicher Vortrag und Beweismitte 517

14. Abzugsfähigkeit des Gewinnabschöpfungsanteils ausnutzen 518

II. Verteidigung im gerichtlichen Verfahren 519

1. Vorbereitung der Hauptverhandlung 520

2. Verschiedene Amtsrichtertypologien 520

3. Erneute Akteneinsicht 521

4. Persönliches Erscheinen der Führungsebene 522

5. Ablauf der Hauptverhandlung 522

6. Rechtsbeschwerde 523

III. „Freiwillige“ Verbandsgeldbuße als Verteidigungsmittel 523

 

§ 8 Arbeitsrecht im Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahren 527

A. Einführung 527

B. Weisungsbefugnis des Arbeitgebers, Schweigepflicht des Mitarbeiters 527

C. Straf- und Ordnungswidrigkeitenanzeigen des Arbeitnehmers 531

D. Übernahme von Verfahrenskosten, Geldstrafen und Geldbußen 535

I. Übernahme von Geldstrafen oder Geldauflagen 535

II. Übernahme von Verfahrenskosten 537

III. Erstattung von Vergütungsvereinbarungen 539

IV. Steuerpflichten 540

 

§ 9 Präventionsmaßnahmen zur Minimierung des Strafverfolgungsrisikos 543

A. Einführung 543

B. Unmöglichkeit absoluten Schutzes 543

I. Ermittlungen erfordern nur einen Verdacht 543

II. Strafbarkeit als operationelles Risiko 544

III. Unternehmensmitarbeiter sind und bleiben fehlbar 544

C. Compliance-Systeme 545

I. Keine allgemeine gesetzliche Compliance-Pflicht 546

II. Deutscher Corporate Governance Kodex 547

III. Kontinuierliche Verschärfung der Haftungsbestimmungen 548

IV. Compliance-Bausteine 551

V. Compliance im Bereich Korruption 554

VI. Whistleblower-Hotlines 555

VII. Compliance-Themen sind unangenehme Themen 559

VIII. Compliance-Ausbildungen 560

D. Versicherungsmöglichkeiten 562

I. D&O-Versicherung 562

II. Hinzuziehung unabhängiger spezialisierter Versicherungsmakler 566

III. Strafrechtsschutzversicherung 567

IV. Einholung von Informationen über Regulierungsgebaren 569

 

§ 10 Das Unternehmen als Ziel von Mitarbeiterverfehlungen 571

A. Einführung 571

B. Prävention 571

I. Null-Toleranz-Strategie 571

II. Verdachtsunabhängige Kontrollen 572

III. Personalauswahl 573

IV. Verdachtsunabhängige EDV-Prüfungen 575

C. Maßnahmen nach Mitarbeiterstraftaten 577

I. Keine „automatische“ Strafanzeige 578

1. Ist die Polizei im Haus, bleibt sie es auch 578

2. (Bloße) Androhung der Strafanzeige ist effektiv 578

3. Schadensersatzklage dauert 580

4. Vor Anzeigeerstattung ist Schadenswiedergutmachung interessanter 580

5. Nach Anzeigeerstattung ist die Strafjustiz für den Täter wichtiger 581

6. Keine Rechtspflicht zur Anzeigeerstattung 582

7. Erpressungsopfer zahlen und schweigen zuweilen 582

II. Vorgehen bei bewiesener Straftat583

1. Schnelligkeit ist wichtig 583

2. Kein Überziehen bei Schadensersatzforderungen 584

3. Kein Vertrauen gegenüber dem Täter mehr 584

III. Grundsätze für eine Strafanzeige und das Strafverfahren 585

1. Rückgewinnungshilfe durch den Staatsanwalt 585

2. Strafanzeige als „Null-Toleranz“-Signal 586

3. Einreichung bei Polizei oder Staatsanwaltschaft 587

4. Zwang zum Wesentlichen und Lesbaren 587

5. Behördentätigkeit aktiv einfordern 588

6. Presse schafft Ermittlungsdruck 588

7. Hilfe anbieten 588

8. Zur Not: Deutlich werden 589

9. Akteneinsicht informiert 590

 

§ 11 Die eigene Strafanzeige als unternehmenspolitische Waffe 591

A. Einführung 591

B. Beweisbarkeit des Anzeigeinhaltes nicht erforderlich 591

C. Anzeigemotivation: Die Feststellung der Mitverantwortlichkeit anderer 592

D. Beseitigung von Beweisnot 594

E. Anzeigemotivation: Erhöhung der Bereitschaft des Gegners zum Überdenken der eigenen Position und zum Vergleich 594

F. Strafanzeigen können im rechtlichen Sinn nicht, in der Praxis aber doch oftmals „zurückgenommen“ werden 596

G. Anzeigemotivation: Der Wirtschaftskrieg mit Medienschauplatz 598

 

§ 12 Unternehmenseigene Ermittlungen bei Straftatverdacht 601

A. Einführung 601

B. Begriff und Abgrenzung einer „unternehmenseigenen Ermittlung“ 601

C. Gründe für eine unternehmenseigene Untersuchung 603

D. Auftraggeber und notwendige Begrenzung der unternehmenseigenen Untersuchung 607

E. Die Zusammenstellung des Untersuchungsteams 609

F. Zusammenarbeit mit Strafverfolgern 612

G. Die Durchführung der unternehmenseigenen Ermittlung 614

I. Besondere Eilbedürftigkeit 614

II. Gebot der objektiven Ermittlung  615

III. Zulässige Vereinbarungen zur Erleichterung der Untersuchung 617

IV. Beachtung von arbeitsrechtlichen Beteiligungs- und Mitbestimmungsrechten 620

V. Die Sicherung und Durchsicht von Dateien und schriftlicher Unterlagen 622

VI. Ermittlungen durch akustische und optische Maßnahmen 626

VII. Befragung von Mitarbeitern und Dritten 628

1. Standards in der Vernehmung  628

2. Kein generelles Schweigerecht bei Selbstbelastungsgefahr, aber Verwertungsverbot 632

3. Bei besonderer Drucksituation: ausnahmsweise originäres Schweigerecht 637

H. Berichte in der unternehmenseigenen Untersuchung 638

 

§ 13 Zusammenfassende Aussagen zur Unternehmensverteidigung 641

 

Stichwortverzeichnis 643

§ 2 G. Paul Sarbanes und Michael Oxley als alleinige Unternehmensverteidiger?

„Unabhängige interne Untersuchungen“ nach SEC-Vorbild wollen wohl überlegt sein,können sogar Schaden stiften. Zugegeben: Die Kapitelüberschrift verwirrt etwas und soll provozieren. Gemeint ist ein Grundproblem bei der Frage nach effektiver Vertretung von Unternehmensinteressen im Straf- und OWi-Verfahren. Es wird derzeit unter den diversen Unternehmensverteidigern der verschiedenen Herkunftsstätten (eher national wirtschaftsberatende Anwälte oder auch Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Unternehmensberater/solche mit internationaler Ausrichtung/Strafverteidiger mit Schwerpunkt im Wirtschaftsstrafrecht und der Unternehmensverteidigung) und der Literatur kontrovers diskutiert.

§ 2 G. I. Zweifelhaftes Importgut: Die „unabhängige Untersuchung“

Sarbanes und Oxley waren die Verfasser des US-Bundesgesetzes mit dem mittlerweile weit über die USA hinaus bekannten Namen Sarbanes-Oxley-Act (SOA).175 Der SOA ist in seinem wesentlichen Regelungsgehalt Mitte 2002 in Kraft getreten und verfolgt auf insgesamt 66 Seiten das Ziel, durch eine ganze Reihe von Kontroll-, Prüfungs- und Offenlegungspflichten für im weiteren Sinn in den USA tätige oder dort börsennotierte Unternehmen das Vertrauen des amerikanischen Anlegers und des Kapitalmarktes zu verbessern bzw. wiederherzustellen.176

Die Einhaltung des SOA wird im Wesentlichen von der New Yorker Börsenaufsicht Securities Exchange Commission (SEC) überwacht, die auch Verordnungen zum SOA erlässt.177 Als weiteres Instrumentarium der SEC bei der Untersuchung ihrer Aufsicht unterstehender Unternehmen ist noch das Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)178 aus 1977 zu nennen. Dieses wird inzwischen als „das mit Abstand bekannteste und gefürchtetste Antikorruptionsgesetz der Welt“179 bezeichnet. Der 2012 herausgegebene „Ressource Guide to the US Foreign Corrupt Practices Act“ gibt die gemeinsame Auffassung vonSEC und dem amerikanischen Justizministerium (DoJ) zu zahlreichen mit dem FCPA zusammenhängenden Fragen wieder und stellt eine


175 In der Literatur teilweise auch als SOX abgekürzt.
176 Zu den Einzelheiten vgl. Block, BKR 2003, 774; Senderowitz/Ugarte/Cortez, wistra 2008, 281.
177 Block, BKR 2003, 774.; lesenswert zu Aufbau, Funktion und Arbeitsweise der SEC vor allem Wehnert, FS StraBrak, S. 178 ff; dies., FS Müller, S. 729 ff.
178 Vgl. dazu den 5-teiligen Beitrag von Rübenstahl, NZWiSt 2012, 401 ff., 2013, 6 ff., 124 ff., 281 ff., 367 ff.; zu den Strafbarkeitsrisiken nach dem FCPA bei Verletzung deutscher Strafnormen vgl. Grau/Meshulam/Blechschmidt, BB 2010, 652 ff.
179 So Sünner, Compliance-Berater 2013, Heft 2, I.

ordnende Zusammenführung der FCPA-Praxis in verständlicher Sprache dar.180 Die Bestechung von Amtsträgern führt in der Regel auch zu unrichtiger Rechnungslegung durch verschleiernde Buchungen,181 sodass die SEC für Untersuchungen nach dem FCPA ebenfalls zuständig gemacht wurde.182

Ergänzt und zulasten der betroffenen Unternehmen und ihrer Mitarbeiter erheblich verschärft werden diese Vorschriften durch die vom DOJ erstmals im Jahr 1999 veröffentlichten Richtlinien zur Verfolgung von Unternehmern, nochmals verschärft im Jahr 2003 durch das sog. Thompson-Memorandum.183 Das DOJ musste allerdings vom US-Berufungsgericht für den Second Circuit im August 2008 in einem Strafverfahren gegen Verantwortliche der KPMG LLP die Nichteröffnung des Strafverfahrens hinnehmen mit der Argumentation, dass die Anwendung des Thompson-Memorandums – nämlich das Verlangen gegenüber KPMG, keine Strafverteidigungshonorare der Betroffenen zu übernehmen – gegen die Verfassungsgrundsätze des Anspruchs auf ein faires Verfahren und auf Rechtsbeistand verstoße.184 In Reaktion hierauf hat das DOJ die genannten Richtlinien modifiziert und die Zulässigkeit verschiedener Verteidigungsrechte (etwa die Sockelverteidigung sowie das Attorney-Client Privilege) in erheblich weiterem Umfang als bisher anerkannt.185

Mögliche Verstöße gegen den FCPA haben zur Jahreswende 2011 zu Ermittlungen des DOJ gegen 73 Unternehmen geführt, wobei auch zahlreiche Unternehmen aus Europa betroffen waren.186 Das „Who-ist-Who der internationalen Großindustrie“ war dabei vertreten.187 Die Einrichtung eines effektiven Ethik- und Compliance Programms kann – wie der Fall einer großen US-amerikanischen Investmentbank aus dem Jahre 2012 zeigt – dazu führen, dass eine Bestrafung wegen Verstößen gegen den FCPA unterbleibt.188

SOA, FCPA und SEC stehen spätestens seit den entsprechenden Siemens- und Daimler189-Untersuchungen auch als Synonym dafür, dass Unternehmen zu eigenen Lasten strafrechtlich relevante Vorgänge der Vergangenheit mit aus deutscher Sicht unglaublichem finanziellen Aufwand selbst aufklären bzw. aufklären lassen und die Ergebnisse


180 Sünner, Compliance-Berater 2013, Heft 2, I.
181 Vgl. Senderowitz/Ugarte/Cortez, wistra 2008, 282; ertragssteuerliche Regelung in Deutschland § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG, vgl. hierzu das grundlegende BMF-Schreiben v. 10.10.2002 – IV A6 – S 2145 – 35/02.
182 Schulte/Görts, RIW 2006, 562; ebenfalls Bussmann/Matschke, wistra 2008, 88.
183 Vgl. hierzu im Einzelnen und insgesamt lesenswert Wehnert, NJW 2009, 1190.
184 Ebenso eingehend hierzu Wehnert, FS Müller, S. 737.
185 Zu den Einzelheiten vgl. Wehnert, FS Müller, S. 737; vgl. auch Bittmann/Molkenbur, wistra 2009, 373.
186 Schwarz, CCZ 2011, 59.
187 So die Bezeichnung von Schwarz, CCZ 2011, 59.
188 Zu den Einzelheiten vgl. Grützner/Behr, CCZ 2013, 71.
189 Bis Mitte 2007 „Daimler Chrysler“.

den Behörden freiwillig zu eigenen Lasten präsentieren.190 Siemens war über mehrere Jahre der Aufsicht der SEC ausgesetzt, Daimler ist es bis heute.191

Die vom jeweiligen Unternehmenbei einer Untersuchung von Missständen beauftragten und zu bezahlenden Anwälte sind dabei zu einem „up-the-ladder reporting“192 zunächst zur Unternehmensspitze verpflichtet und unter bestimmten Voraussetzungen sogar ohne oder gegen deren Willen zur SEC direkt, natürlich unter Durchbrechung des Anwaltsgeheimnisses193 und der – jedenfalls nach deutschem Rechts- und Berufsverständnis – uneingeschränkten Beistandspflicht für den eigenen Mandanten. Dass hierin ein Interessenkonflikt zum Auftraggeber zwangsläufig entsteht mit belastenden Auswirkungen auf ein Dauermandat, führt dazu, dass gemeinhin der Rat gegeben wird, für derartige Untersuchungen nicht die „Hauskanzlei“, sondern eine unternehmensfremde Anwaltseinheit zu beauftragen.194

Die Regelungen des SOA sehen ferner beispielsweise verbindlich die Einrichtung von anonymen Whistleblowing-Systemen und den Schutz des Whistleblowers vor.195 Der Chief Executive Officer (CEO) und Chief Financial Officer (CFO) müssen darüber hinaus beispielsweise periodische Rechnungslegungsberichte mit einer eigenhändigen Vollständigkeitserklärung abgeben und der SEC einreichen. Wer das unterlässt oder eine bewusst unrichtige Erklärung weiterleitet, riskiert eine Geldstrafe bis zu 5 Mio. US-Dollar oder eine Haftstrafe von bis zu 20 Jahren.196


190 Der Gesamtschaden für gezahlte Geldstrafen und interne Ermittlungskosten lag bei Siemens Anfang des Jahres 2009 Berichten der Süddeutschen Zeitung zufolge, der der aktuelle Untersuchungsbericht der intern ermittelnden US-Kanzlei Debevoise & Plimpton vorliegt, bei 2 Mrd. EUR (www.sueddeutsche.de/wirtschaft/siemensnach-der-korruptionsaffaere-pierer-soll-sechs-millionen-zahlen-1.468012/, www.sueddeutsche.de/wirtschaft/korruption-siemens-der-naechste-prozess-1.408923). Von dieser Gesamtsumme machen Strafzahlungen laut dem Bericht „legal proceedings“ zum Geschäftsbericht für das 2. Quartal 2009, 1 f. (w1.siemens.com/press/pool/de/events/2009-q2/2009-q2-legal-proceedings-d.pdf) in Deutschland 596 Mio. EUR und in den USA 800 Mio. US-Dollar aus. Anfang 2008 wurde schon berichtet, die Arbeit der internen Ermittler wie Debevoise & Plimpton koste für jeden einzelnen Arbeitstag 1,7 Mio. EUR (www.sueddeutsche.de/wirtschaft/hauptversammlung-bei-siemens-der-tag-der-aussprache-1.258470); insgesamt fielen nach Angaben von Siemens bereits 650 Mio. EUR für externe Berater an, für das 3. Quartal wurde ein weiterer Betrag i.H.v. 175 Mio. EUR erwartet (www.manager-magazin.de/unternehmen/artikel/0,2828,559264,00.html) (sämtlich letzter Abruf: 4.9.2015). Mittlerweile wird von Gesamtkosten i.H.v. mehr als einer Milliarde Euro gesprochen, vgl. nur den Artikel „Siemens unter Kontrolle“ www.sueddeutsche.de/wirtschaft/korruptionsaffaere-siemensunter-kontrolle-1.292600 (letzter Abruf: 4.9.2015).
191 Zu den Konsequenzen insbesondere bei Daimler vgl. Hawranek, DER SPIEGEL 2011, Heft 50, 82 ff. Der Artikel trägt die Überschrift „Im Würgegriff der USA“ und im Untertitel findet sich der Zusatz „Bei Daimler regiert ein Ex-FBI-Chef mit.“; vgl. dazu auch Manager-Magazin vom 27.1.2012, www.manager-magazin.de/unternehmen/autoindustrie/a-810410.html (zuletzt abgerufen am 19.8.2015).
192 Block, BKR 2003, 785.
193 Weshalb für Anwälte außerhalb der USA die Pflicht zum Reporting an Dritte nur gilt, wenn das anwaltliche Berufsrecht das zulässt, vgl. Block, BKR 2003, 786.
194 Vgl. Schulte/Görts, RIW 2006, 568; von Hehn/Hartung, DB 2006, 1909, 1913.
195 Block, BKR 2003, 779, 787; vgl. hierzu im Einzelnen § 9 Rdn 25 ff.
196 Block, BKR 2003, 777.

Strafzahlungen an die SEC können bei Verurteilungen existenzbedrohend sein.197 Deshalb werden im Vorfeld hierzu Vergleiche geschlossen, die jedenfalls nach der Erwartung der Unternehmen und Berater deutlich höhere Strafzahlungen per Urteil verhindern können.198 So hat Daimler sich mit der SEC auf eine Vergleichszahlung i.H.v. 185 Millionen US-Dollar geeinigt.199 Die Siemens AG sowie drei Tochterunternehmen zahlten für eine Einigung mit dem United States Departement of Justice (DOJ) ein Bußgeld i.H.v. 450 Mio. US-Dollar.200 Zudem stimmte Siemens einer gerichtlichen Entscheidung zu, durch die sich das Unternehmen dauerhaft zur Vermeidung von Verletzungen der FCPA verpflichtete und sich einer Gewinnabschöpfung i.H.v. 350 Mio. US-Dollar unterwarf.201

Nun gelten US-amerikanische Gesetze und Verordnungen nicht in Europa und nicht in Deutschland. Direkt anwendbar sindSOA und FCPA – vereinfacht ausgedrückt202 – nur auf deutsche Unternehmen, deren Anteilsscheine in den USA registriert sind bzw. die eine solche Registration betreiben oder die auf dem US-amerikanischen Markt tätig sind und bei denen mehr als 50 % der stimmberechtigten Anteile von US-Bürgern gehalten werden, ferner auch US-Bürger die Mehrheit der executive officers oder directors stellen.203

Nicht (mehr) viele deutsche Unternehmen unterstellen sich freiwillig der SEC. Während im Jahr 2003 noch 24 Unternehmen dort registriert waren, ist diese Zahl kontinuierlich bis auf nur noch drei im Jahr 2014 gesunken.204 Soweit in der Literatur unter Hinweis auf eine Studie des Jahres 2003 die Geltung der SEC-Aufsicht und des SOA für 300 (auch Tochter-) Unternehmen aus Deutschland genannt wird,205 dürfte diese Zahl aufgrund der oben angeführten reduzierten Registrierungen erheblich geringer geworden sein.


197 Schulte/Görts, RIW 2006, 565 (zu den ungefähren Strafhöhen S. 566); Senderowitz/Ugarte/Cortes, wistra 2008, 282; Wehnert, FS StraBrak, S. 180.
198 Senderowitz/Ugarte/Cortes, wistra 2008, 283; Schulte/Görts, RIW 2006, 565. Zu Recht kritischer Jahn, StV 2009, 44, der im Fall Siemens zutreffend von einer lediglich „vagen Hoffnung“ einer Schadensbegrenzung spricht.
199 Schulte/Görts, RIW 2006, 561; http://www.daimler.com/dccom/0–5-7171–49–1285922–1-0–0-0–0-0–0-0–0-0–0-0–0-0–0.html (letzter Abruf: 16.9.2015).
200 Bericht „legal proceedings“, 1, (w1.siemens.com/press/pool/de/events/2009-q2/2009-q2-legal-proceedingsd.pdf – letzter Abruf: 7.9.2015).
201 Bericht „legal proceedings“, a.a.O., 1 f.
202 Zu den Einzelheiten vgl. Block, BKR 2003, 774 f.; Bussmann/Matschke, wistra 2008, 91.
203 Block, BKR 2003, 775.
204 Handelsblatt v. 28.1.2014. Im Jahre 2008 waren es noch 13 Unternehmen, vgl. SEC, Div. of Corp. Fin., U.S. Sec.& Exch. Commissionn, International Registered and Reporting Companies: Summary Information Based on Country of Incorporation, 2003, 2008 (www.sec.gov/divisions/corpfin/internatl/companies.shtml – letzter Abruf: 7.9.2015).
205 Bussmann/Matschke, wistra 2008, 91.

Es ist zu vermuten, dass die Nichtakzeptanz der jedenfalls für das deutsche Rechtssystem fremden Börsenaufsicht eine nicht unerhebliche Rolle bei diesem Rückgang gespielt hat, zumal immer wieder gemutmaßt wird, dass die SEC ihre Eingriffsrechte gegenüber nicht amerikanischen Unternehmen offensiver wahrnimmt als bei US-Inländern.206


206 Während die SEC gegen Siemens und Daimler mit dem ersten Hinweis auf ein Fehlverhalten sofort tätig wurde, wusste die US-Börsenaufsicht offenbar schon mindestens seit 1999 von dem unredlichen Verhalten des Brokers Bernard Madoff, ohne den Hinweisen nachzugehen; so ein Bericht der Süddeutschen Zeitung v. 17.12.2008 (www.sueddeutsche.de/geld/betrugsfall-madoff-ueberforderte-aufsicht-1.374118 – letzter Abruf: 4.9.2015).

§ 2 G. II. Keine Übertragbarkeit auf das nationale Strafjustizsystem

Man mag sich an dieser Stelle fragen: Warum soll das oben beschriebene System der US-amerikanischen Börsenaufsicht mit der unternehmensinternen Untersuchung – zu Recht wird der untersuchende Anwalt als „privater Ermittler im öffentlichen Auftrag“ bezeichnet207 – für die Frage einer effektiven Verteidigung von Unternehmensinteressen im Strafverfahren in Deutschland eine Rolle spielen?

Die Antwort hierauf ist schnell gegeben. Es ist zu befürchten, dass die undifferenzierten Befürwortungen von „Unternehmensuntersuchungen ohne Rücksicht auf Ergebnisse und zu eigenen Lasten“ auch bei uns und rein nationalen Fallgestaltungen erheblich zunehmen werden, sie haben bereits eingesetzt.208

Es ist ferner zu befürchten, dass diese zum Teil praktisch nicht nach den jeweiligen Rechtsordnungen differenzierend vorgebrachte „Aufklärungseuphorie“ auf eine hierfür empfängliche deutsche Unternehmer- und Beraterseele treffen könnte. In Zeiten der Terrorismusabwehr und wirtschaftlicher Unsicherheiten werden Freiheits- und Bürgerrechte ohnehin mit immer kleinerer Münze gehandelt. Vergessen wird, dass Strafverfolgungsorgane nicht für die Erreichung von Unternehmenszielen verantwortlich sind und Wirtschaftsunternehmer nicht für das Funktionieren der Strafjustiz. Vergessen wird, dass wirksame Prävention vor kriminogenen Zuständen und entschlossene Unterbindung aktueller Verfehlungen in allen Unternehmen für Gegenwart und Zukunft zu trennen ist von bloßer Aufklärung abgeschlossener Geschehnisse der Vergangenheit.209


207 Schulte/Görts, RIW 2006, 567.
208 Überaus deutlich in diesem Sinne Bussmann/Matschke, wistra 2008, 88 unter Hinweis auf ihre Forschungsarbeit am „Economy and Crime Research Center“ der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg; etwas näher differenzierend, jedoch die „Unabhängige interne Untersuchung in Unternehmen“ im Ergebnis ebenfalls propagierend von Hehn/Hartung,DB 2006, 1909. Erheblich kritischer Jahn, StV 2009, 41 und Wehnert, NJW 2009, 1190, die die US-amerikanischen Richtlinien zur Strafverfolgung von Unternehmen zutreffend als „importiertes Schrecknis auf dem Rückmarsch“ bezeichnen. Kritisch mit detaillierten Begründungen ebenso Wehnert, FS StraBrak, S. 175 ff; dies., FS Müller, S. 729 ff.
209 Vgl. hierzu Minoggio, ZRFG 2008, 215; von Hehn/Hartung, DB 2006, 1909; ebenso Knierim, StV 2009, 324, 328.

Für einige Literaturstimmen hat das beschriebene US-amerikanische Untersuchungssystem sogar „in vielfacher Weise Vorbildcharakter“.210 Die „unternehmenseigene Untersuchung“211 wird als von erstaunlicher Aktualität bezeichnet und es wird propagiert, dass Anteilseigner und Kapitalmarkt „zukünftig ein erhöhtes Interesse an einer externen rechtlichen Prüfung des Managements im allgemeinen, aber insbesondere auch in Fällen eines Verdachts auf Unregelmäßigkeit haben“212 sollen. Zur vermeintlichen Bekämpfung eines möglichen Rufschadens soll das Interesse der Unternehmungen – gestützt auf nicht näher dargelegte Erfahrungen von Unternehmen in den USA – auf „größtmögliche Aufklärung in kürzester Zeit“ gerichtet sein.213

Andere propagieren jedenfalls die unabhängige interne Untersuchung als Instrument guter Corporate Governance auch in Europa – allerdings erheblich vorsichtiger, mit mehr Nüchternheit und unter der Voraussetzung des Vertraulichkeitsschutzes durch das Anwaltsprivileg.214

Stimmen gegen diese Entwicklung – eher der Strafverteidigung, nationalen Rechtsstaatsgarantien und der Unternehmensverteidigung unter Berücksichtigung der Strafjustiz in der Praxis verpflichtet – sind deutlich skeptischer und sehen den mit rechtsstaatlichen Mitteln zu gewährleistenden Schutz des Unternehmens als erste und einzige Aufgabe des Unternehmensanwaltes an. Sie anerkennen dessen Unabhängigkeit von den Erfordernissen staatlicher Strafverfolgung.215

Außer Acht gelassen wird bei den Befürwortern einer „Unabhängigen internen Untersuchung“ vor allem, dass die oben geschilderten, US-amerikanischen Eingriffsinstrumente und Verfahren eingebettet sind in ein Zivil- und Strafrechtssystem, das nicht im Ansatz mit den europäischen oder deutschen Regelungen verglichen werden kann.216

Es existiert in Deutschland zunächst keine generelle Pflicht zur Information von Behörden 115 bei Aufdeckung beanstandungswürdiger, in der Vergangenheit liegender Vorgänge im eigenen Unternehmen. Mit internen Untersuchungen beauftragte Berater verletzen ihre Be-


210 So wörtlich Bussmann/Matschke, wistra 2008, 95.
211 Vgl. Mängel/Ullrich, NZA 2006, 240; hierzu ausführlich § 12 Rdn 1 ff.
212 Mängel/Ullrich, NZA 2006, 240, 246.
213 So wörtlich Göpfert/Merten/Siegrist, NJW 2008, 1703.
214 Vgl. von Hehn/Hartung, DB 2006, 1909.
215 Eindrücklich und den oben beschriebenen Entwicklungen skeptisch gegenüberstehend Wessing, Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 907; ebenso Volk/Kempf/Schilling, MAH WSR, § 10 Rn 2a ff.; ebenso Pfordte, Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 740; Wehnert, NJW 2009, 1190; Jahn, StV 2009, 41; Knierim StV 2009, 324; Wehnert, FS StraBrak, S. 175 ff; dies., FS Müller, S. 729 ff.
216 Wehnert, FS StraBrak, S. 175 ff; dies., FS Müller, S. 729 ff; vgl. auch Volk/Park, MAH WSR, § 11 Compliance-Untersuchungen („internal investigations“).

rufspflicht und begeben sich in eigene Strafbarkeit, wenn vermeintliche Missstände ohne Einwilligung des Mandanten an Behörden gemeldet werden.217

Ferner liegt oftmals das entscheidende Motiv für die Betroffenen im US-amerikanischen Rechtsraum zur Zusammenarbeit mit der SEC durch eine eigene Untersuchung darin, dass eine von der Behörde anerkannte, private Recherche eine weitere Ermittlung durch die SEC und sogar die öffentliche Strafverfolgung insgesamt verhindern kann,218 einschließlich der Folge der Nichtweitergabe der Ergebnisse an das amerikanische Justizministerium (DOJ),219 das seinerseits in derartigen Fällen auf eine Anklageerhebung verzichten kann.220

In Deutschland wäre eine derartige Verfahrensweise schon aufgrund des Legalitätsprinzips vollkommen ausgeschlossen. Man zwingt vielmehr die Staatsanwaltschaft dazu, allen ihr quasi mundgerecht durch Untersuchungsbericht gelieferten Ermittlungsansätzen auch vollständig nachzugehen.

Die das formale Risiko für das Unternehmen bestimmenden Vorschriften über die Einziehung und den Verfall einschließlich des Wertersatzes sehen darüber hinaus keine Regelungen vor, nach denen entsprechende Anordnungen zu unterbleiben oder milder auszufallen haben, wenn das Unternehmen praktisch an der eigenen Strafverfolgung mitgearbeitet, diese möglicherweise erst in Gang gesetzt hat.

Ebenso wenig ermöglicht das deutsche Gesetz im Gegensatz zur Rechtslage nach SOA und FCPA,221 bei einem unternehmensinternen Selbstreinigungsprozess – etwa durch den Ausspruch von Kündigungen, Abbruch von Vertragsbeziehungen oder Geltendmachung von Schadensersatzforderungen – zu einer für das Unternehmen günstigeren Sanktion oder gar dem Unterbleiben einer solchen zu gelangen. Die allgemeine Billigkeitsklausel bei den Verfallsvorschriften222 ist in ihrer Allgemeinheit vollkommen konturenlos und wird von der Rechtsprechung ohnehin nur äußerst zurückhaltend angewandt. Veröffentlichte Entscheidungen zur Berücksichtigung von selbstschädigenden Untersuchungen oder Selbstreinigungsprozessen sind nicht bekannt.


217 Vgl. § 43 Abs. 1 WPO, § 323 HGB, § 203 StGB; IDW PS 210 zur Aufdeckung von Unregelmäßigkeiten im Rahmen der Abschlussprüfung, Stand 12.12.2012; Ausnahmen bei Abschlussprüfungen sind spezialgesetzlich geregelt, vgl. § 29 Abs. 3 KWG oder § 57 Abs. 1 VAG, § 11 GwG.
218 Schulte/Görts, RIW 2006, 567; ebenso Senderowitz/Ugarte/Cortes, wistra 2008, 283; ausdrücklich ebenfalls Bussmann/Matschke, wistra 2008, 89.
219 Ebenso Schulte/Görts, RIW 2006, 567; vgl. hierzu Wehnert, FS Müller, S. 737.
220 Zu den Einzelheiten vgl. umfassend Wehnert, FS Müller, S. 736.
221 Vgl. die Darstellung der vielfältigen, teilweise wohl zwingenden Mildungsmöglichkeiten in den USA bei Schulte/Görts, RIW 2006, 567; Senderowitz/Ugarte/Cortes, wistra 2008, 283.
222 Vgl. § 73c StGB.

Soweit Dann223 in einem zur Stellung des Syndikusanwaltes bei derVerteidigung des Unternehmens lesenswerten Aufsatz die Anwendung der Härteklausel gem. § 73c Abs. 1 StGB als erwünschte Reaktion der Strafverfolgung auf eine rückhaltlose Compliance-Untersuchung propagiert, erscheint das zwar gerechtfertigt, jedoch wird diese Annahme derzeit jedenfalls noch nicht einmal in Ansätzen von der Rechtsprechung und der Literatur im Übrigen getragen.224

Das „amerikanische Untersuchungsmodell“ lässt sich bereits aufgrund dieser fundamentalen Unterschiede in den justiziellen Abläufen in keiner Weise übertragen. Es gibt gerade nicht im Ansatz die hierfür erforderliche Vergleichbarkeit.225

Nur am Rande sei deshalb bemerkt, dass SEC-Aufsicht und SOA auch in den USA Kritik unterworfen sind.226 Dabei angewendete mathematische Strafzumessungsformeln für die Unternehmenssanktion – dem deutschen Strafzumessungsrecht ohnehin systemfremd und rechtswidrig227 – sind mittlerweile vom US-Supreme Court als mit der US-Verfassung unvereinbar angesehen worden.228

Soweit Befürworter in dem von der SEC ausgeübten „Zwang zur Privatuntersuchung“229 eine „sehr konsequente Politik der Zero Tolerance“230 als zu importierende Bewegung ansehen,231 geht das schlichtweg an der Sache vorbei: Auch unser Rechtssystem toleriert keine Verstöße gegen das Wirtschaftsverwaltungsrecht und erst recht nicht gegen das Wirtschaftsstrafrecht. Es trennt nur rechtsstaatlich einwandfrei zwischen der staatlichen Strafverfolgungsaufgabe einerseits und den akzeptierten Zielen von Unternehmen andererseits.

Soweit von Verfechtern der SEC-Verfahrensweise generell für Europa die These vertreten wird, (so wörtlich) „in Folge der herausragenden Bedeutung der US-Wirtschaft im weltwirtschaftlichen Gefüge“ würden „weltweite Standards in der Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (…) teilweise rechtlich (…), aber auch faktisch gesetzt“,232 erscheint dieses Argument für systemfremde Eingriffe in ein gewachsenes Rechtssystem eher be-


223 Dann, AnwBl 2009, 84.
224 Vgl. eingehend zur Anwendung der Härteklausel § 3 Rdn 41 ff. Im Gegenteil propagiert der BGH, 10.6.2009 – 2 StR 76/09, wistra 2009, 391 f., jedenfalls derzeit eine äußerst restriktive Anwendung dieser Vorschrift und verlangt, dass die Anordnung des Verfalls „schlechthin ungerecht wäre“, was seiner Auffassung nach allerdings weder mit der dem Bruttoprinzip ohnehin schon innewohnenden Härte zu begründen ist noch etwa damit, dass eine Beitreibung des Verfallsbetrages nicht zu erwarten oder gar der Betroffene aufgrund seiner Vermögenslosigkeit noch nicht einmal die Mittel für seinen eigenen Unterhalt aufzubringen in der Lage ist.
225 So aber wohl Bussmann/Matschke, wistra 2008, 89; ablehend dagegen mit eingehender Begründung Wehnert, FS StraBrak, S. 175 ff; dies., FS Müller, S. 729 ff.
226 Bussmann/Matschke, wistra 2008, 95; vgl. hierzu auch Wehnert, FS Müller, S. 737.
227 Vgl. nur BGH, 2.12.2008 – 1 StR 416/08, NJW 2009, 528.
228 Bussmann/Matschke, wistra 2008, 95.
229 Senderowitz/Ugarte/Cortes, wistra 2008, 282.
230 Senderowitz/Ugarte/Cortes, wistra 2008, 282.
231 Bussmann/Matschke, wistra 2008, 89, 95.
232 Bussmann/Matschke, wistra 2008, 89, 95.

fremdend. Darüber hinaus darf angesichts des aktuellen Standes der Weltökonomie bezweifelt werden, ob zukünftig tatsächlich noch von einer solchen herausragenden Bedeutung der US-amerikanischen Wirtschaft ausgegangen werden kann.

Vielmehr ist richtig, wenn Wastl, Litzka und Pusch233 in ihrer insgesamt lesenswerten Stellungnahme zu den SEC-Ermittlungen in Deutschland eine „zunehmende Adaption insbesondere US-amerikanischer Rechtsvorstellungen, die sich in weiten Teilen nur schwer oder gar nicht mit tradierten kontinentaleuropäischen Rechtstraditionen in Einklang bringen lassen und zu weitreichenden Konfliktfällen führen,“234 geboten deutlich kritisieren.235

In Wahrheit geht es daher im so beschriebenen amerikanischen System um nichts weniger als ein Outsourcing strafrechtlicher Untersuchungen vom Staat hin zu den Unternehmen.236 Nicht verkannt werden soll an dieser Stelle allerdings, dass die unternehmenseigene Untersuchung in Unternehmen aktuell immer breiteren Raum einnimmt. Unternehmensverantwortliche müssen ihr Handeln an der Legalität ausrichten, Missstände müssen beseitigt werden, Ersatzansprüche gegen Verantwortliche im Regelfall durchgesetzt werden. Die an den Unternehmenszielen ausgerichtete, in Gegenstand und Umfang beschränkte, unternehmenseigene Untersuchung ist daher praktisch nicht mehr wegzudenken – unterscheidet sich aber sehr deutlich von der vorstehend kritisierten Untersuchung nach SEC-Vorbild.237


233 Wastl/Litzka/Pusch, NStZ 2009, 68, 74; ebenso Wehnert, FS StraBrak, S. 175 ff.
234 Wastl/Litzka/Pusch, NStZ 2009, 68, 74.
235 Eingehend hierzu auch Wehnert, FS StraBrak, S. 175 ff; dies., FS Müller, S. 733, 737.
236 Zutreffend ebenso Wessing, Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 928, der die damit zwingend verbundenen, massiven Einschränkungen des Nemo-Tenetur-Grundsatzes gerade zulasten der betroffenen Arbeitnehmer neben vielen anderen Nachteilen und Systemwidrigkeiten sieht und klar beschreibt; ebenso kritisch Pfordte, Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 756; Wehnert, NJW 2009, 1190.
237 Aus diesem Grunde wird der internen Untersuchung hier in der Neuauflage in § 12 Rdn 1 ff. ein eigenes Kapitel gewidmet.

§ 2 G. III. Aktuelle Tendenzen auf dem Beratermarkt

Der Beratermarkt scheint auf diese Entwicklung auch aus Eigeninteresse zu reagieren. Forensikabteilungen in großen Beratereinheiten sind gegründet und werden derzeit aufgestockt. Sie wollen beschäftigt werden.238

Bestückt sind sie mehrheitlich mit hochqualifizierten, jedoch betriebswirtschaftlich ausgebildeten Beratern, auch IT-Experten, Wirtschaftsprüfern, nicht durchgehend mit Juris-


238 Hetzer (Kriminalistik 2009, 387) beschreibt sehr pointiert, wie aus seiner Sicht (Rechts-)Beraterinteressen bei der Formulierung aktueller Finanzmarktgesetze (Hypo Real Estate) Bedeutung erlangen können. Er beschreibt dabei die Arbeit von anwaltlichen Großkanzleien als „Rechtsberatungskonzerne“, die faktisch die „wichtigsten Regierungsgeschäfte“ übernehmen. Ebenfalls sehen Jahn, StV 2009, 43; Knierim, StV 2009, 324, 325 unabhängige Untersuchungen schon unter Kosten-/Nutzengesichtspunkten kritisch.

ten und nur vereinzelt mit (nicht selten ausschließlich ehemals staatlich tätig gewesenen) Strafjuristen. Was man in diesen Einheiten nur selten findet, sind Strafverteidiger mit zumindest wenigen Jahren forensischer Erfahrung auf Verteidigerseite in der deutschen Strafjustiz.

Auch hierin könnte ein Grund dafür liegen, dass die „unabhängige unternehmensinterne Untersuchung“ von derartigen Abteilungen und Beratern aktuell so favorisiert zu werden scheint. Das könnte einhergehen mit einem gewissen Glauben an die Unfehlbarkeit und das Augenmaß des deutschen Strafjustizsystems insgesamt. Wer als Berater innerlich unterstellt, dass die Strafjustiz ausnahmslos mit Kenntnis und Verständnis für Unternehmen und wirtschaftliche Abläufe arbeitet, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpflichtet ist und auf den Erhalt des Wirtschaftsstandortes Deutschland eigenständig achtet, der hat naturgemäß keine Probleme damit, den Strafverfolgern aufwendige Recherchen zu eigenen Lasten zu präsentieren.

Dass dieser Glaube an die Unfehlbarkeit deutscher Strafjustiz nach der Auffassung der überwiegenden Anzahl der praktisch tätigen Strafverteidiger, der forensisch erfahrenen Unternehmensverteidiger und des Verfassers leider fehlgeht, ergibt sich bereits aus den vorangegangenen Thesen zum Wirtschaftsstrafverfahren.239


239 Vgl. Rdn 7 ff.

§ 2 G. IV. Massive Folgeprobleme der „unabhängigen Untersuchung“

Darüber hinaus dürfte jedenfalls in der Praxis oftmals das im US-Rechtsraum geltende Vertraulichkeitsprivileg (legal privilege) als tragende Säule der unabhängigen Untersuchung240 bei uns gerade nicht überall durchgesetzt werden können, sodass sich unternehmensinterne Untersuchungen leicht verheerend zulasten sowohl des Unternehmens als auch der Arbeitnehmer auswirken können.241

Im Übrigen schützt die Schweigepflicht der mit der Untersuchung beauftragten Rechtsanwälte und eine zumindest in der Praxis unsicher durchsetzbare Beschlagnahmefreiheit von Unterlagen in ihrem Gewahrsam nicht davor, dass die mit der Untersuchung nahezu zwingend mitbetraute Compliance-Abteilung – und wenn sie im Einzelfall tatsächlich nicht betraut wurde, jedenfalls nach Erhalt des ersten mündlichen oder schriftlichen Zwi-


240 Vgl. von Hehn/Hartung, DB 2006, 1909, 1912, die allerdings wohl davon ausgehen, dass der Schutz der Unternehmensunterlagen bei einer derartigen Untersuchung unter Hinzuziehung externer Anwälte generell gewährleistet sein soll; zutreffend skeptisch dagegen Senderowitz/Ugarte/Cortes, wistra 2008, 35; Wessing, Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 907; ebenso kritisch Pfordte, Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 740; Wehnert, NJW 2009, 1190; Jahn, StV 2009, 41; Knierim, StV 2009, 324.
241 Vgl. die Einzeldarstellung § 6 Rdn 199 ff. mit der Unterscheidung nebenbeteiligtes/nicht nebenbeteiligtes Unternehmen.

schenberichtes – Besuch vom Staatsanwalt oder der Kriminalpolizei bekommt und ihre Mitarbeiter ohne jedes Schweigerecht die Untersuchungsergebnisse als Zeugen zu referieren haben.242

Soweit demnach die unabhängige interne Untersuchung nur mit dem notwendigen Korrektiv des Vertraulichkeitsschutzes vor staatlichem Zugriff als zweckmäßig angesehen wird,243 müssen deren Verfechter schon wegen der Unmöglichkeit dieses Schutzes in Deutschland hierauf verzichten.

Für den Normalfall abzulehnen ist der Ratschlag, bei derartigen Untersuchungen wegen der Gefahr einer Weitergabe der Untersuchungsergebnisse an Dritte zum Schaden des Unternehmens anstatt einer schriftlichen Berichterstellung nur eine mündliche Präsentation zu empfehlen.244 Der Wert der Untersuchung würde jedenfalls für ein größeres Unternehmen allein durch diesen Umstand beseitigt, das Prädikat der Unabhängigkeit allein deshalb unmöglich zu erhalten. Regelmäßig würde bei einem mündlichen Reporting unterstellt, dass entweder keine brauchbaren Ergebnisse gefunden werden oder – schlimmer noch – diese als für das Unternehmen negativ und nicht publikationsfähig erscheinen.245

Darüber hinaus muss auch wegen der Internationalität der Problemstellung konstatiert werden, dass für einen beteiligten Berater eine sichere Entscheidung darüber praktisch unmöglich erscheint, in welchem Umfang ein Arbeitnehmer zu Aussagen und sonstiger Mithilfe verpflichtet ist, dagegen auch im Verhältnis zu seinem Arbeitgeber oder unabhängigen Untersuchern bei Selbstbelastungsgefahr der Nemo-Tenetur-Grundsatz gilt oder statt seiner ein Verwertungs- bzw. Verwendungsverbot für die Angaben greift.

Schon eine gefestigte nationale Rechtsprechung gibt es nicht, die Literaturstimmen der letzten Jahre widersprechen sich praktisch in allen grundlegenden Fragen.246

Ebenfalls werden bei der SEC-Untersuchung die förmlichen, supranationalen Regelungen des Rechtshilfeabkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika umgangen,247 damit sämtliche Schutzvorschriften zugunsten deutscher Staatsbürger hierbei. Auch das begegnet massiven rechtsstaatlichen Bedenken.248 Aus diesem Grund wird mittlerweile sogar gegen die Einbeziehung von


242 Ebenso Wessing, Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 907, vgl. die Einzeldarstellung über den Unternehmensmitarbeiter als Zeugen in § 6 Rdn 80 ff.
243 So im Ergebnis wohl von Hehn/Hartung, DB 2006, 1909, 1912.
244 Schulte/Görts, RIW 2006, 568 für die Präsentation gegenüber der SEC; vgl. auch Wehnert, FS Müller, S. 736, die bei Schriftlichkeit auf die Gefahr eines US-amerikanischen Discovery-Verfahrens hinweist.
245 Ebenso kritisch gegenüber der nur mündlichen Präsentation der Untersuchungsergebnisse zutreffend Knierim, StV 2009, 324, 325.
246 Eine nähere Erörterung dieser Fragen befindet sich nachstehend in § 8 Rdn 2 ff.
247 Ebenso Wastl/Litzka/Pusch, NStZ 2009, 68, 71.
248 Wastl/Litzka/Pusch, NStZ 2009, 68, 72; Wessing, Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 907; Wehnert, FS Stra-Brak, S. 175 ff.; dies., FS Müller, S. 729 ff.

Arbeitnehmern in die SEC-Untersuchung ein nationaler Justizgewährungsanspruch gefordert, durch den die Betroffenen einen rechtsstaatlichen Mindestschutz erhalten sollen, was sicherlich erwägenswert ist.249

Insgesamt liegen die bei jeder Untersuchung zwingend sofort einsetzenden, negativen Auswirkungen auf den inneren Betriebsfrieden klar auf der Hand. Bereits ein einziges „offensives Interview“ (nämlich ein solches mit Vorhaltungen und kritischem Hinterfragen, unter Strafverfolgern auch „Festlegevernehmung“ genannt) mit einem Unternehmensverantwortlichen kann im Übrigen leicht zu dessen innerer oder äußerer Kündigung führen.

Festzuhalten ist daher:

  • Zu einer „unabhängigen Untersuchung im Unternehmen zu eigenen Lasten“ und zur rückhaltlosen Information der Strafverfolgungsbehörden besteht keine Rechtsverpflichtung.
  • Sie wäre tendenziell für die Rechtsposition des Unternehmens und seiner Mitarbeiter gefährlich.
  • Ein Schutz der fertigen oder auch nur in der Entstehung befindlichen Rechercheergebnisse und deren Verkörperungen ist jedenfalls nach dem deutschen Strafprozesssystem nicht mit ausreichender Rechtssicherheit vorhanden und bei externen Berufsgeheimnisträgern aufgrund der nicht eindeutigen Regelungen über berufsbezogene Schweigerechte zumindest in der Praxis nicht vollständig gewährleistet.

Dem einfachen Arbeitnehmer kann im Einzelfall als arbeitsvertragliche Pflichtverletzung ausgelegt werden und dies kann ggf. zur Kündigung führen,250 wenn er tatsächlich beanstandungswürdige Vorgänge ohne einen innerbetrieblichen Abhilfeversuch sofort den Behörden meldet.251 Dann aber ist erst recht nicht einzusehen, wieso eine Unternehmensleitung in jedem Fall quasi „automatisch“ auch nur berechtigt (geschweige denn verpflichtet) sein soll, mit großem finanziellen und personellen Aufwand und Gefahr für das gesamte innere Gefüge und die Mitarbeiter Untersuchungsergebnisse erst zu gewinnen, um sie sodann an Behörden zu liefern, damit daraus Unternehmenssanktionen


249 Wastl/Litzka/Pusch, NStZ 2009, 68, 74.
250 Das ArbG München jedenfalls (Urt. v. 2.10.2008 – 13 Ca 17197/07, NZA-RR 2009, 134) hat sowohl die fristlose als auch die ordentliche Kündigung eines Mitarbeiters eines Münchner Großkonzerns für unwirksam angesehen, die darauf gestützt wurde, dass dieser bei seiner Tätigkeit in einem arabischen Staat formell ihm zugedachte Bonuszahlungen seinem Vorgesetzten zur Verwendung als nützliche Zuwendungen wieder in bar zurückgegeben hatte. Man kann der Entscheidung offenes Unbehagen darüber entnehmen, dass der betroffene Arbeitnehmer im Rahmen von Interviews „bereitwillig auf Nachfragen Auskunft erteilt“ hatte und man ihm gleichwohl danach gekündigt hat, einer betriebsinternen „Amnestieregelung“ zum Trotz; vgl. zu diesem Urteil auch die Berichterstattung in der Zeitschrift Capital, Heft 07/2009, S. 113.
251 Nach neuerer Rechtsprechung kann etwa aufgrund der Schwere eines Verstoßes ein innerbetrieblicher Klärungsversuch nicht notwendig sein, BAG, 7.12.2006 – 2 AzR 400/05, NJW 2007, 2204.

generiert werden, die zu erheblichen Vermögens- und Markteinbußen weit oberhalb eines etwaig aus unkorrektem Verhalten erzielten Gewinnes führen.

Das Unternehmensinteresse entscheidet über die Durchführung aller Compliancebemühungen und internen Untersuchungen, sonst nichts. Es liegt im Grundsatz aber regelmäßig in diesem Interesse, jede staatliche und nur repressiv tätige Strafverfolgung gegen das Unternehmen mit rechtsstaatlichen Mitteln zeitlich und gegenständlich zu begrenzen.252

Es ist unbestritten, dass bei einem gegen das Unternehmen und ihre Verantwortlichen gerichteten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren Kunden- und Geschäftsbeziehungen in hohem Maße auf dem Spiel stehen können. Falsch ist dagegen, hieraus den Schluss zu ziehen, dass das Interesse der Unternehmen schon deshalb generell ausschließlich auf größtmögliche Aufklärung in kürzester Zeit gerichtet sein soll.253 Größtmögliche Aufklärung (zu eigenen Lasten) bedeutet regelmäßig größtmögliche Anzahl und größtmögliches Volumen an strafrechtlichen Ermittlungs- und gerichtlichen Hauptverfahren zulasten der jetzigen und ehemaligen Mitarbeiter. Größtmögliche Aufklärung bedeutet auch größtmögliche Beteiligung des Unternehmens bei Verbandsgeldbußen gem. § 30 OWiG oder bei Gewinnabschöpfungsmaßnahmen. Größtmögliche Aufklärung bedeutet schon im Regelfall gleichzeitig deshalb auch größtmögliche Presseteilhabe an den so von eigener Hand intensivierten und verlängerten Untersuchungen und Gerichtsverfahren.

Es liegt auf der Hand, dass so verstandene, größtmögliche Aufklärung auch den größtmöglichen Schaden für das Unternehmen bedeutet. Nochmals an dieser Stelle: Wenn ein derartiger Schaden durch behördliche und gerichtliche Verfahren entsteht, so wird er im Normalfall hinzunehmen sein, wenn er seitens des Unternehmens nicht bekämpft werden kann. Ihn selbst aber zu provozieren, schädigt ein Unternehmen und beschützt es nicht.

Wenn daher entgegen dem Schutzbedürfnis der öffentliche Ruf nach schonungsloser Aufklärung erhoben wird und von der Unternehmensverteidigung als Aspekt mit zu berücksichtigen ist, müssen im Einzelfall und unter Beachtung dieses Spannungsverhältnisses die Maßnahmen getroffen werden, die den Ruf des Unternehmens möglichst unbeschädigt lassen, aber die strafrechtlichen Ermittlungen gleichwohl in vielen Fällen eingrenzen, alles selbstredend auf rechtsstaatlich einwandfreier Grundlage.254 Die erfolgreiche Bewältigung auch gegen das Unternehmen gerichteter Strafverfahren hängt – gerade bei größeren und im Besonderen bei börsennotierten Unternehmen – zu einem nicht geringen Teil davon ab, wie schnell das Unternehmen und seine Mitarbeiter aus den Medien herauskommen und die negative Berichterstattung endet. Es mag sogar sein, dass gerade unter dem Aspekt ganzheitlicher Unternehmensverteidigung die Bekämpfung dieses Rufschadens alle anderen Ziele deutlich überlagert.


252 Minoggio, ZRFG 2008, 217.
253 So aber wörtlich Göpfert/Merten/Siegrist, NJW 2008, 1709; ebenso Wehnert, FS Müller, S. 731.
254 Ebenso Minoggio, ZFRG 2008, 220.

Das ist keine neue Entwicklung. Schon in der Vergangenheit wurden immer wieder von Unternehmensverantwortlichen und Unternehmen geharnischte Geldbußen zur schnellen Beendigung eines Strafverfahren gezahlt auch in Fällen, in denen ein Durchkämpfen voraussichtlich einen Freispruch erbracht hätte.

Es ist sicherlich zudem zu konstatieren, dass die (Medien-)Öffentlichkeit momentan entsprechend dem Zeitgeist bei Aufkommen von Verdachtsmomenten die „rückhaltlose und schonungslose Aufklärung“ fordert und die Öffentlichkeitsarbeit des betroffenen Unternehmens hierauf Rücksicht zu nehmen hat. Jedoch stellt sich zunächst die Frage: Muss das so sein? Kann nicht eine ebenso geschickte wie wahrheitsgemäße Medienarbeit in einem derartigen Fall auch darauf ausgerichtet werden, der Öffentlichkeit zu vermitteln, dass die Unternehmensführung sofort kriminogene Verdachtslagen für die Zukunft unterbindet, dass man die Arbeit von Strafverfolgungsbehörden respektiert und kooperiert – aber auch die Unternehmensziele weiter zu verfolgen hat und die Fürsorgepflicht zugunsten der Arbeitnehmer einzuhalten ist? Derartige Ziele sind der Öffentlichkeit sicherlich vermittelbar.

§ 2 G. V. Schädliche Langzeitwirkungen müssen bedacht werden

Ein weiterer, wichtiger Aspekt: Bereits dargestellt ist, dass die Ergebnisse von „unabhängigen Generaluntersuchungen zu eigenen Lasten“ der deutschen Strafjustiz praktisch ungehindert zur Verfügung stehen. Diese ist wegen des Legalitätsprinzips255 auch zum Einschreiten verpflichtet.

Es mag daher tatsächlich so sein, dass die Berichterstattung über eine umfassende Untersuchung zu eigenen Lasten in einem Unternehmen zunächst die Öffentlichkeit befriedigt und einige Wochen für eine gewisse Ruhe im Blätterwald sorgt. Journalisten werden die Sache dann keineswegs „zu den Akten“, sondern im Gegenteil „auf Wiedervorlage“ legen und nur auf spannende Zwischenberichte warten, um wieder tätig werden zu können. Es wird bei allem Streben nach Diskretion erfahrungsgemäß einen unzufriedenen Mitarbeiter am Kopierer, einen Anwalt nach Akteneinsicht oder einen für Aufmerksamkeit dankbaren Behördenmitarbeiter geben, der die Presse „versorgt“.

Klar ist damit auch, dass die Ergebnisse der internen Untersuchung zu eigenen Lasten oftmals eine verheerende Langzeitwirkung haben müssen: Sie werden irgendwann der Strafjustiz zur Verfügung stehen. Diese wird verfolgen müssen.

Spätestens in diesem Moment aber erweist sich dieUntersuchung als medialer Bumerang von großem Ausmaß: Jahrelang wird es noch ein „Nachklappern“ in den diversen Strafverfahren als Ausfluss der Untersuchungen geben. Dann taucht das Unternehmen in schö-


255 Vgl. §§ 152 Abs. 2, 160 Abs. 1 StPO.

ner Regelmäßigkeit immer wieder mit negativen Schlagzeilen über Manager vor Gericht und Strafverfahren wegen Unternehmensstraftaten in den Medien auf. Das Material hierzu hatte es selbst akribisch und auf eigene Kosten erst geliefert.

Als Beweis hierzu mag das bundesweite Medienecho um die Auslieferung des griechischen Ex-Managers eines großen deutschen Elektrokonzerns dienen. Dieser hatte in vollem Umfang mit den internen Untersuchern und der deutschen Strafjustiz kooperiert. Presseberichten zufolge sollte es auch gegenüber der deutschen Strafjustiz eine für ihn noch günstige Einigung geben. Sodann allerdings verlangte Griechenland seine Auslieferung – und in dem juristischen Tauziehen hierum zwischen dem OLG München, dem BVerfG und der Staatsanwaltschaft gab es natürlich keinen Pressebericht, in dem nicht die Zugehörigkeit zum Elektrokonzern und das vermeintlich zu beanstandende Verhalten des Unternehmens insgesamt eine große Rolle gespielt hätten.256

Es kristallisiert sich im Übrigen mehr und mehr heraus und war absehbar, dass die mittlerweile mehrere Jahre und mehr als 1 Mrd. EUR teure SEC-Untersuchung bei einem großen deutschen Industriekonzern erhebliche Spätfolgen zu eigenen Lasten dadurch haben wird, dass man weltweit in verschiedensten Ländern auf „schwarze Listen“ für Auftragssperren der öffentlichen Hand gesetzt wird.257 Die Konkurrenz – vor allem wohl die jeweils nationale Konkurrenz in den Einzelstaaten – hat hieran durchaus Interesse. Das entbehrt deshalb nicht einer gewissen Ungerechtigkeit, weil nicht nur dieser Industriekonzern begleitende Zahlungen in der Vergangenheit geleistet haben dürfte, sondern auch der eine oder andere Auftragsinteressent im Übrigen. Gleichwohl wird man als nationale bzw. europäische Wirtschaftsverwaltungsbehörde kaum um entsprechende Sanktionsmaßnahmen für zukünftige Ausschreibungen herumkommen,258 wenn die Beweise durch das Unternehmen selbst in äußerst detailreicher und aufwendiger Form geliefert worden sind. Umgangssprachlich ausgedrückt: Für die Konkurrenz ein doch wunderbar gefundenes Fressen, im buchstäblichen Sinne. Addiert man hierzu noch den Kantinensatz aus deutschen Strafgerichten, „Wer viel gestanden hat, muss


256 Vgl. „Korruption bei S., Orangen aus Griechenland“, Bericht der Süddeutschen Zeitung v. 12.8.2009, jetzt abrufbar mit Datum vom 17.5.2010 unter: www.sueddeutsche.de/wirtschaft/korruption-bei-siemens-orangen-aus-griechenland-1.174753 (letzter Abruf: 4.9.2015); vgl. auch Bericht auf Spiegel-Online v. 12.10.2009, www.spiegel.de/wirtschaft/siemens-affaere-verfassungsrichter-stoppen-manager-auslieferunga-654737.html (letzter Abruf: 4.9.2015); dieser Berichterstattung zugrunde lag der Beschluss des BVerfG, 3.9.2009 – 2 BvR 1826/09, StraFo 2009, 455, mit dem die Auslieferung nach Griechenland entgegen den Entscheidungen der Generalstaatsanwaltschaft und des OLG München zumindest vorläufig gestoppt wurde.
257 Vgl. nur den Artikel „Siemens unter Kontrolle“ www.sueddeutsche.de/wirtschaft/korruptionsaffaere-siemens-unter-kontrolle-1.292600 (letzter Abruf: 4.9.2015).
258 Vgl. hierzu auch die gute Übersicht bei Bock, ZIS 2009, 69, insbesondere zu den nationalen vergaberechtlichen und zivilrechtlichen Konsequenzen und Nebenfolgen der Verletzung von Wirtschaftsstraf- und Ordnungswidrigkeitenvorschriften; ferner den Überblick in § 3 Rdn 61 ff.

lange sitzen“, so muss sich auch aus dieser Betrachtung eine außerordentliche Skepsis gegenüber den angeblichen Segnungen einer unabhängigen Untersuchung zu eigenen Unternehmenslasten ergeben.

Um die als Frage formulierte Kapitelüberschrift abschließend zu beantworten: Aus allen diesen Gründen sind Paul Sarbanes und Michael Oxley als Synonym für bloße interne Aufklärung zwecks Behördenzuarbeitung zu eigenen Lasten denkbar schlechte Unternehmensverteidiger.

Hiervon unberührt ist die weitere Verpflichtung von Unternehmensführungen zu sehen, Gesetzesverletzungen für Gegenwart und Zukunft durch geeignete Präventiv- oder Repressivmaßnahmen zu unterbinden. Effektive Unternehmensverteidigung wird durch die gewissenhafte Erfüllung dieser Pflicht nicht eingeschränkt.

§ 4 D. Ausblick: Fortschreitende „Internationalisierung“ des Wirtschaftsstrafverfahrens

Globale Betätigung nicht nur internationaler Konzerne, sondern mittlerweile auch des Mittelstandes bedeuten für die Unternehmen auch globale Verstrickungsmöglichkeiten in Strafverfahren oder jedenfalls strafähnliche Verfahren mit Sanktionscharakter.

§ 4 D. I. Wirtschaftsstrafrecht ist nationales Recht

Als erstes muss hierzu festgestellt werden: Es gibt kein internationales Wirtschaftsstrafrecht, kein europäisches Strafrecht. Bei aller Europäisierung und Globalisierung – Justizsysteme sind geboren konservativ. Wenn sich Märkte und kaufmännische Unternehmen heutzutage längst entnationalisiert und angeglichen haben, so hört demgegenüber im Grundsatz die Rechtsdurchsetzung immer noch an der Ländergrenze auf.

Strafverfahrensrecht ist dabei noch viel eher national ausgerichtet als das etwas weltoffenere Handelsrecht. Nur das schlimmste Unrecht an Menschen und Völkern wird von der internationalen Staatengemeinschaft auch justiziell unabhängig von Staatsgrenzen verfolgt,161 das Wirtschaftsstrafrecht jedoch nicht.162

Soweit es auf europäischer Ebene dabei Harmonisierungsbestrebungen und Erfolge gibt, betreffen diese die gegenseitige Anerkennung von strafgerichtlichen Entscheidungen und den Vollzug der einen (nationalen) behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung in anderen europäischen Ländern. Zu nennen sind hier die Vorschriften über den Europäischen Haftbefehl163 oder das Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen (SDÜ), betreffend die Anerkennung gegenseitiger strafrechtlicher Verfahrensabschlüsse und die europarechtliche Geltung des Grundsatzes „ne bis in idem“.164

Eine Vorreiterrolle innerhalb Europas165 übernimmt das britische Recht mit der Einführung des UK Bribery Act 2010, der insgesamt vier neue Bestechungstatbestände für natürliche und juristische Personen enthält.166 Dieser ist am 1.7.2011 in Kraft getretenen und hat anschließend die Literatur beschäftigt.167 Das Gesetz sieht drakonische Strafen für


161 Vgl. zunächst das Nürnberger Kriegsverbrechertribunal, die Urteile v. 30.9. und 1.10.1946 sind u.a. veröffentlicht in: Internationaler Militärgerichtshof Nürnberg, Nürnberger Prozess, S. 189 ff.; des Weiteren den Ruanda-Strafgerichtshof und den Jugoslawien-Strafgerichtshof, Urteile und weitere Informationen jeweils abrufbar auf www.ictr.org sowie www.un.org/icty. Am 1.7.2002 wurde schließlich in Den Haag der Internationale Strafgerichtshof eingerichtet. Einen kurzen Überblick hierzu bietet insgesamt Hannich, ZIS 2007, 507 ff. Kritisch zu den Entwicklungen im internationalen Strafrecht Dencker, ZIS 2008, 298 ff.
162 Zu den unterschiedlichen Rahmenbedingungen der Strafverfolgung und den sozialen Interaktionen vgl. Liebel/Risch, Kriminalistik 2009, 405.
163 Vgl. den 8. und 9. Teil des IRG, BGBl 2006 I, S. 1721; hierzu im Einzelnen und kritisch Böhm, NJW 2006, 2592, Hackner/Schomburg/Lagodny/Gleß, NStZ 2006, 663; Braum, wistra 2007, 401. Vgl. auch zur Verfassungswidrigkeit und Nichtigkeit des ersten Europäischen Haftbefehlsgesetzes § 3 Rdn 59.
164 Vgl. hierzu EuGH, 18.7.2007 – C-288/05, Slg. 2007 I, 6441; BGH, 9.6.2008 – 5 StR 342/04,NJW2008, 2931; OLG München, 27.6.2001 – 2 Ws 491/01, NStZ 2001, 614; Vogel/Norouzi, NJW 2003, 1059; Stein, NJW 2003, 1162.
165 Zur internationalen und vor allem europäischen Entwicklung vgl. Schautes/Schier, CCZ 2013, 149 ff.
166 Deister/Geier, CCZ 2011, 12.
167 Kappel/Ehling,BB2011, 2115. Vgl. in der Literatur nur Weiß,HRRS2014, 293 ff.; Timmerbeil/Spachmüller, Der Betrieb 2013, 2133 ff.; Modlinger/Richter, ZRFC 2011, 16 ff.; Daniel/Rubner, NJW-Spezial 2011, 335; Deister/Geier, CCZ 2011, 12 ff.; Deister/Geier/Rew, CCZ 2011, 81 ff.; Klengel/Dymek, HRRS 2011, 22 ff.; Dann, ZRFC 2011, 155 ff.

Unternehmen vor, die kein adäquates Compliance-System installiert haben.168 Die Verhängung von Geldbußen ist der Höhe nach unbegrenzt möglich, innerhalb der EU besteht die Möglichkeit einer grenzüberschreitenden Vollstreckung.169 Nach Section 7 können Unternehmen schon dann einen Verstoß begehen, wenn sie dem Recht eines Teils des Vereinigten Königsreichs unterliegen oder dort Geschäfte betreiben.170 Voraussetzung für die Eröffnung des Anwendungsbereichs des UK Bribery Acts 2010 ist lediglich eine Bestechung171 durch einen dem Unternehmen zuzurechnenden Akteur („associated person“). Nach der aufgrund von Auslegungsschwierigkeiten am 30.3.2011 vom Ministry of Justice (MoJ) veröffentlichten Auslegungshilfe (Guidance)172 unterfallen Lieferanten des Unternehmens nur dann dem Begriff der „associated person“, wenn und soweit sie über die bloße Lieferung von Waren hinaus Dienstleistungen erbringen.173 Auf die Kenntnis oder Billigung der von der „associated person“ begangenen Bestechungshandlung kommt es nicht an.174 Die Strafbarkeit des Unternehmens entfällt aber trotz Bestechungshandlung, wenn das Unternehmen angemessene Vorkehrungen („Adequate Procedures“) zur Korruptionsbekämpfung getroffen hat.175 Durch die Beachtung der sog. „Six Principles“ – die eine Konkretisierung der „Adequate Procedures“ sind176 – wird das Strafbarkeitsrisiko erheblich verringert.177 Auch gegen deutsche Unternehmen, die über eine Vertriebsniederlassung in England verfügen, kann auf der Grundlage des UK Bribery Acts eine Geldstrafe in unbegrenzter Höhe verhängt werden.178 Beispielhaft sei nur der Fall genannt, dass die britische Vertriebsniederlassung einen Makler in Thailand mit der Anmietung von Geschäftsräumen beauftragt und dieser dabei das übliche Bestechungsgeld an Angestellte der thailändischen Immobiliengesellschaft zahlt.179 Vorständen und leitenden Angestellten des deutschen Unternehmens drohen Freiheitsstrafen von bis zu zehn Jahren, wenn sie der Bestechungszahlung zugestimmt oder sie jedenfalls geduldet haben.180


168 Dann, ZRFC 2011, 155, 157; zum Nichtergreifen von Präventivmaßnahmen durch Unternehmen vgl. auch Deister/Geier, CCZ 2011, 12, 15 ff.
169 Weiß, ZWH 2014, 289, 291.
170 Daniel/Rubner, NJW-Spezial 2011, 335.
171 Der UK Bribery Act 2010 stellt lediglich Bestechungshandlungen unter Strafe, zählt dennoch zu den schärfsten Anti-Korruptionsgesetzen weltweit, vor allem die Unternehmensstrafbarkeit und die Bestechung ausländischer Amtsträger sind weitreichend, vgl. im Einzelnen Weiß, HRRS 2014, 293.
172 Vgl. Deister/Geier/Rew, CCZ 2011, 81 ff.
173 Daniel/Rubner, NJW-Spezial 2011, 335 f.
174 Daniel/Rubner, NJW-Spezial 2011, 335.
175 Weiß, ZWH 2014, 289, 291.
176 Weiß, ZWH 2014, 289, 293.
177 Vgl. zu diesen Weiß, ZWH 2014, 289, 292 f.; Modlinger/Richter, ZRFC 2011, 16 ff.
178 Jahn, ZWH 2012, 477, 480.
179 So das Beispiel von Jahn, ZWH 2012, 477, 480.
180 Jahn, ZWH 2012, 477, 480.

Kommt es aufgrund von Verstößen gegen den UK Bribery Act zu einemVerfahren gegen ein Unternehmen, besteht die Möglichkeit der Verfahrensbeendigung durch den Abschluss von deferred prosecution agreements (DPAs).181 Das sind Vereinbarungen zwischen den Strafverfolgungsbehörden und den von Strafverfolgung bedrohten Unternehmen, aufgrund derer die weiteren Ermittlungen und die Anklage vorübergehend zurückgestellt und bei Erfüllung der in dem DPA enthaltenen Auflagen endgültig fallen gelassen werden.182 Derartige Vereinbarungen stellen ebenfalls eine Orientierung am amerikanischen Recht dar, wo sie bereits häufiger anzutreffen sind, vor allem im Geltungsbereich des FCPA.183

Die aufgezeigten Haftungsrisiken184 sind auch für deutsche Unternehmen Anlass genug, sich mit dem UK Bribery Act auseinanderzusetzen und unternehmensweit geeignete Antikorruptionsmaßnahmen zu implementieren.185 Extraterritorial wirkende Strafvorschriften – also auch diejenigen des Bribery Acts – müssen in der Ausgestaltung von Compliance-Systemen berücksichtigt werden.186 Für die Schaffung eines erfolgreichen Compliance Programms ist die Implementierung einer Compliance Kultur innerhalb des Unternehmens entscheidend.187

Im Übrigen bestehen aber weiterhin nationale Unterschiede. Deutschland kennt beispielsweise die originäre strafrechtliche Verantwortlichkeit der juristischen Person jedenfalls noch nicht, Österreich hat sie per 1.1.2006 eingeführt.188 Nicht in allen europäischen Ländern ist die Submissionsabsprache (bei uns nach § 298 StGB) unter Strafe gestellt.189 Für den Bereich der EG-Kartellgeldbuße ist bereits dargelegt, dass dort nur juristische Personen in einer Verurteilungsgefahr stehen. Schon das benachbarte Ausland kennt Strafprozesse, die in Abwesenheit durchgeführt werden.190 Andere Staaten


181 Timmerbeil/Spachmüller, Der Betrieb 2013, 2133.
182 Schorn/Sprenger, CCZ 2014, 211 ff.
183 Schorn/Sprenger, CCZ 2014, 211. Zu den Unterschieden zwischen UK Bribery Act und FCPA vgl. Modlinger/Richter, ZRFC 2011, 16, 20 f.
184 Vgl. dazu auch Daniel/Rubner, NJW-Spezial 2011, 335 f. Die Haftungsrisiken zeigen sich auch in dem Rekordbetrag von 2,5 Milliarden Dollar, den amerikanische und britische Aufsichtsbehörden gegen die Deutsche Bank wegen globaler illegaler Manipulation von Zinssätzen verhängten, vgl. www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/deutschek-bank-soll-behoerden-im-libor-skandal-irregefuehrt-haben-a-1030274.html (letzter Abruf: 3.9.2015).
185 Timmerbeil/Spachmüller, Der Betrieb 2013, 2133; zur Bedeutung ausländischer Rechtsvorschriften für inländische Unternehmen und zur Notwendigkeit ihrer Beachtung vgl. ferner Pelz, CCZ 2013, 234 ff.
186 Pelz, CCZ 2013, 234, 240.
187 Deister/Geier, CCZ 2011, 12, 18.
188 Hierzu Soyer, Unternehmensverteidigung und Prävention im Strafrecht, 11 ff., vgl. auch Soyer, Österreichisches Anwaltsblatt 2005, 11 ff.
189 Vgl. die Übersicht bei Itzen, BB 2008, 12, 13.
190 Etwa die Niederlande, Italien und Griechenland; ausführliche Darstellung, auch zum neuen EU-Rahmenbeschluss (2009/299/JI, ABl EU Nr. L 81/24 v. 27.3.2009, 24), Klitsch, ZIS 2009, 11 ff.

erlassen im Wirtschafts- oder Steuerstrafrecht zuweilen nationale Amnestien, die im Ausland auf Verwunderung oder Ablehnung stoßen.191

Eine Immunität kraft fremder Staatszugehörigkeit gibt es nicht. Wer aus Europa oder Asien heraus als Brite, Franzose oder Japaner an in den Vereinigten Staaten strafbaren Kartellabsprachen teilnimmt, riskiert etwa die Verhaftung bei der Teilnahme an einem Verbandstreffen dort.192 Dabei kommt es weder nach deutschem Strafrecht noch den allermeisten anderen, nationalen Strafvorschriften auf den Handlungsort allein an. So macht sich der deutsche Maschinenbauer auch dann strafbar und riskiert eine Gewinnabschöpfung zulasten seines inländischen Unternehmens, wenn auf sein Geheiß hin der chinesische Geschäftsführer eines anderen, in Hongkong ansässigen Unternehmens den Weiterverkauf der in Deutschland produzierten Industriemaschine – wie von Anfang an geplant – mit Schmiergeld garniert.193 Dabei spielt es für die Strafbarkeit des in Deutschland ansässigen Verantwortlichen letztlich keine Rolle, ob möglicherweise der chinesische Geschäftsführer nach dortigem Strafrecht einwandfrei gehandelt hat und unbehelligt bleibt.194


191 Vgl. das Strafbefreiungserklärungsgesetz (StraBeG) in Deutschland mit der Geltung v. 1.1.2004 bis 31.3.2005, BGBl 2003 I, S. 2928; in der Schweiz tritt nach jahrelanger Diskussion zum 1.1.2010 ein Steueramnestiegesetz zur Vereinfachung der Nachbesteuerung in Erbfällen und Einführung der straflosen Selbstanzeige in Kraft, www.admin.ch/ch/d/as/2008/4453.pdf (letzter Abruf: 4.9.2015); die Regierung Berlusconi hatte in Italien 2001 und 2003 Steueramnestien beschlossen, nunmehr ist eine weitere geplant: bei nicht deklariertem Auslandsgeld soll lediglich nachträglich ein Steuersatz von 5%erhoben werden, www.sueddeutsche.de/geld/steueramnestie-sehnsucht-nach-zitronen-1.176743 (letzter Abruf: 4.9.2015). Zu öffentlichen Diskussionen nicht nur in Italien führte insbesondere eine im Juli 2006 vom italienischen Parlament beschlossene Strafnachlass-Regelung (Indulto); vgl. hierzu www.faz.net/aktuell/feuilleton/das-milde-italien-politikbitte-sauberhalten-1354319.html (letzter Abruf: 7.9.2015). Generell alle Haftstrafen bis zu drei Jahren wurden u.a. für Wirtschaftsstraftäter vollständig amnestiert. Kritisiert wurde diese Reform als „Amnestie für eine politische Klasse“; vgl. hierzu ausführlich den zitierten Bericht aus der FAZ; ferner www.welt.de/print-welt/article235123/Tausende_Haeftline_freigelassen.html (letzter Abruf: 4.9.2015).
192 So geschehen im Jahr 2007, in Abstimmung mit der Europäischen Kommission; dargestellt bei Itzen, BB 2008, 12, 13.
193 Grundsätzlich gilt für einen Deutschen nach Maßgabe des § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB bei einer Auslandstat deutsches Strafrecht, wenn die Tat auch am Tatort mit Strafe bedroht ist. Hierzu genügt es, dass die Tat unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt mit Strafe bedroht ist, Fischer, StGB, § 7 Rn 9.
194 Handelt ein Teilnehmer einer Auslandstat im Inland, gilt für ihn gem. § 9 Abs. 2 S. 2 StGB deutsches Strafrecht, auch wenn die Tat im Ausland nicht mit Strafe bedroht ist.

§ 4 D. II. Regelmäßig mehrere Strafverfahrensordnungen betroffen

Für die Unternehmensverteidigung bedeutet das zunächst, dass präventiv für das international tätige Unternehmen eine Übereinstimmung mit den nationalen Strafvorschriften des Handlungsortes sowie der Orte der geschäftlichen Betätigung und in den allermeisten Fällen auch den Orten der Produkt- oder Dienstleistungsdistribution hergestellt werden muss. Kein besonders leichtes Unterfangen, will man entsprechend guter Compliance allen Ländervorschriften gerecht werden.

Kommt es zu strafrechtlichen Ermittlungen, so ist ebenfalls von vornherein klar: Man benötigt für jeden nationalen Rechtskreis einen eigenen, mit den praktischen, strafjustiziellen Abläufen dort vertrauten Verteidiger des Unternehmens. Hanebüchen falsch wäre, aus der Ferne – mit oder ohne Verfahrensvorschriften aus Büchern – die Rechtslage beurteilen und das Richtige empfehlen zu wollen. Dazu sind schon die materiellen Strafvorschriften und die Verfahrensordnungen zu unterschiedlich. Darüber hinaus werden Strafgesetze

höchst unterschiedlich vollzogen. Wer das nicht durch das Praktizieren im jeweils nationalen Strafrechtssystem kennt, kann nichts beurteilen.

Gefordert ist daher – wie schon bei allen nationalen Unternehmensverteidigungen – eine ständige vorbehaltlose Zusammenarbeit der Berater. Dabei ist einem deutschen Unternehmen immer anzuraten, Untersuchungen im Ausland auch durch einen deutschen Strafjuristen begleiten zu lassen, und sei es nur als Kontaktperson zu dem im Ausland ortsansässigen Unternehmensverteidigerteam.

Wenn schon hier inDeutschland dieMechanismen der nationalen Strafjustiz einem Kaufmann oftmals nur schwerlich zu vermitteln sind,195 wird dieses Unverständnis bei Berührung einer nicht vollständig vertrauten Rechtsordnung und dem Strafjustizsystem dort umso größer sein. Insoweit können der Unternehmensjurist oder der konsiliarisch eingeschaltete Strafjurist die notwendige Übersetzungsarbeit leisten. Darüber hinaus können sie sehr helfen bei der Auswahl und auch einer notwendigen Kontrolle der Arbeit der ausländischen Strafverteidiger. Auf beide Aspekte sollte erfahrungsgemäß geachtet werden, sie sind wichtig.

In einigen Ländern ist ferner nicht üblich oder sogar nicht zulässig,196 dass ein Strafverteidiger oder auch der zivilrechtliche Rechtsanwalt seine eigene Partei vollständig über den Vortrag und den Stand eines jeweiligen Gerichtsprozesses informiert. Hier kann nur ein zusätzlicher, juristischer Berater vertrauenszerstörende Missverständnisse abbauen helfen oder möglicherweise kollegiale Informationen erhalten, die das Unternehmen selbst nicht bekommen kann.

Generelle Ratschläge verbieten sich. Bevor nicht die Verfahrenslage und das potenzielle Risiko wie beschrieben für den Einzelfall mit den jeweiligen, wirtschafts- und unternehmensstrafrechtlich ausgerichteten Beratern erörtert sind, muss das Unternehmen ein im Ausland anhängiges Strafverfahren sehr ernst nehmen. Dies gilt auch vor dem


195 Vgl. die Ausführungen in § 6 Rdn 38 ff.
196 So ist ein Anwalt beispielsweise in Spanien – er wird dort als „Helfer der Rechtspflege“ bezeichnet – grundsätzlich nur berechtigt, Informationen eines gegnerischen Anwaltes weiterzugeben, wenn er hierzu durch diesen ermächtigt ist. Vgl. Weigend/Walther/Grundwald/González-Cuêllar Serrano, Neue Herausforderungen, S. 205, 212, 214 (Landesbericht Spanien).

Hintergrund, dass latent jedes nationale Rechtssystem die Neigung hat, ausländische Personen oder Institutionen gegenüber Inländern zu benachteiligen. Im Justizsystem eines anderen Landes ist man nicht „Gast“, sondern „Fremder“.

Das kann auch Auswirkungen auf die konkrete Beratung haben und dazu führen, dass – solange die Sachlage nicht sicher geklärt ist – Vorstände von ausländischen Tochtergesellschaften abberufen werden oder man als Betroffener Reisen in das entsprechende Land schlicht unterlässt.

Als aktuelles Beispiel für das Fehlen einer auch nur in Europa einheitlichen Strafverfolgung mögen die Umstände um die Auslieferung des griechischen Ex-Managers eines großen deutschen Industriekonzerns nach Griechenland dienen und das (hiermit korrespondierende?) Verbot an den deutschen Manager desselben Konzerns, Griechenland wegen eines dort laufenden Korruptionsstrafverfahrens zu verlassen.

Presseberichten zufolge197 hatte sich der griechische Manager durch Kooperation mit der unternehmensinternen SEC-Untersuchung und der deutschen Staatsanwaltschaft große Chancen auf eine von ihm akzeptierte Einigung mit der deutschen Strafjustiz verschaffen wollen. Jedoch betrieb Griechenland im Juli und August 2009 erfolgreich seine Auslieferung. Der deutsche Manager – seines Zeichens auch Vizepräsident des Bundesverbandes der deutschen Industrie – wurde nach zugegeben etwas spekulativ wirkenden Presseberichten198 von der griechischen Justiz als Faustpfand bis zur Auslieferung des deutsch-/griechischen Managers „zurückbehalten“.


197 Vgl. etwa www.sueddeutsche.de/wirtschaft/korruption-bei-siemens-orangen-aus-griechenland-1.174753 /; www.sueddeutsche.de/wirtschaft/siemens-griechischem-ex-manager-droht-auslieferung-1.155838 /; www.sueddeutsche.de/wirtschaft/siemens-ausreiseverbot-eine-art-faustpfand-1.122961 /; www.sueddeutsche.de/wirtschaft/siemens-griechischer-manager-verhaftet-endstation-rosenheim-1.90241 (letzter Abruf jeweils: 4.9.2015).
198 Vgl. die Artikel „Zwangsferien auf Paros“ v. 18.7.2009, jetzt abrufbar mit Datum vom 17.5.2010 unter: www.sueddeutsche.de/wirtschaft/siemens-griechenland-zwangsferien-auf-paros-1.157726 / sowie v. 26.6.2009 „Eine Art Faustpfand“, jetzt abrufbar mit Datum vom 17.5.2010 unter: www.sueddeutsche.de/wirtschaft/siemens-ausreiseverbot-eine-art-faustpfand-1.122961 / (letzter Abruf jeweils: 7.9.2015).

§ 6 B. I. Verschiedene Verfahren und juristische Fronten – aber nur ein einziger Sachverhalt

Unternehmensverteidigung darf sich nicht darauf beschränken, im Strafverfahren etwa vorläufige oder endgültige Vermögensbeschlagnahmemaßnahmen oder im OWi-Verfahren die Verhängung einer Unternehmensgeldbuße gem. §§ 130, 30 OWiG zu bekämpfen. Es gilt vielmehr, den aus Anlass eines straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Ermittlungsverfahrens entstandenen sozialen Konflikt insgesamt für das Unternehmen so schnell und so schonend wie möglich zu beenden.

Verheerend (wenn das durch bessere Krisen-PR hätte verhindert werden können) wäre beispielsweise ein Ergebnis von Unternehmensverteidigung in etwa folgender Form: Ermittlungsverfahren gegen Verantwortliche mangels Tatverdachts eingestellt, Aktienkurs aufgrund der Berichterstattung um die Hälfte eingebrochen“.

Gleiches gilt für: „Strafrechtliches Ermittlungsverfahren nach zwei Jahren gem. § 153a StPO gegen eine Geldauflage von 10.000 EUR zulasten eines Vorstandsmitgliedes und mit einer Unternehmensgeldbuße von 50.000 EUR eingestellt. Im Verlauf der Ermittlungen gegen diverse Vorstände und Aufsichtsräte war es zu internen Auseinandersetzungen um strafrechtliche Verantwortlichkeit gekommen, sodass zwei operativ äußerst erfolgreiche Vorstände ihre Ämter niedergelegt und das Unternehmen verlassen haben“.

Fatal wäre auch: „Steuerstrafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen die Geschäftsführer wegen Teilnahme an einem Umsatzsteuerkarussell mangels Tatverdacht eingestellt, aber Haftungsbescheid für fremde Umsatzsteuer i.H.v. 6 Mio. EUR aufgrund zu Unrecht in Anspruch genommener Umsatzsteuerfreiheit nach EU-Ausfuhrlieferung ergangen“.

Unternehmensverteidigung in dem hier verstandenen Sinn verfolgt deshalb einen interdisziplinären Ansatz. Verteidigt werden müssen auch der innere Betriebsfriede, der Ruf des Unternehmens gegen die Nebenfolgen strafrechtlicher Verantwortlichkeit. Verteidiger hierbei sind gleichermaßen der Leiter der Öffentlichkeitsarbeit im Unternehmen und der auf Krisen spezialisierte PR-Berater, der Personalchef genauso wie ein Betriebsratsvorsitzender. Die Einzelrisiken im gesamtsozialen Konflikt müssen gesehen und in ihrem Verhältnis zueinander gewichtet, die Verteidigungsziele daran ausgerichtet werden.

1. Mehrere Verfahren – ein Sachverhalt

Aber auch schon innerhalb der juristischen Auseinandersetzung sind mehrere, formal voneinander unabhängige Risikofelder ganzheitlich zu betreuen. Wirtschafts- oder Steuerstrafrecht gibt es nicht isoliert als Strafrecht. Es ist gerade bei Unternehmensbezogenheit immer auch das dem Strafrecht angrenzende Wirtschaftsrecht zu berücksichtigen, auch dort ist ein aufzulösender Konflikt entstanden.

Kommt es etwa bei den Kunden chemischer Produkte zu Gesundheitsverletzungen und stellt man Kenntnis des Vorstandes von der Gefahrenlage und unterbliebene Rückrufaktionen fest,3 so richtet sich nicht nur ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen alle Unternehmensverantwortlichen, die in Verdacht einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung stehen. Es wird des Weiteren nicht nur die zuständige Staatsanwaltschaft erwägen, den aus dem strafbaren Vertrieb der fehlerhaften Produkte entstandenen Gewinn zulasten des Unternehmens abzuschöpfen und/oder durch strafprozessuale Arrestmaßnahmen Rückgewinnungshilfe zugunsten geschädigter Konsumenten zu gewähren. Vielmehr werden regelmäßig zeitgleich auch Käufer oder Verbraucherschutzorganisationen Schadensersatzansprüche außergerichtlich oder gerichtlich geltend machen. Zivilprozess und strafrechtliches Ermittlungs- oder gar Hauptverfahren laufen parallel.


3 Vgl. BGH, 6.7.1990 – 2 StR 549/89, NJW 1990, 2560 (Lederspray-Fall); OLG Karlsruhe, 3.12.1991 – 1 Ss 243/90, wistra 1992, 270; Fischer, StGB, § 13 Rn 39 f. m.w.N.

Werden zulasten eines Unternehmens Vorwürfe ungerechtfertigter Subventionserlangungen erhoben, so treten neben die strafrechtlichen Ermittlungen Rückforderungsbescheide der Subventionsstellen und ggf. Verwaltungsgerichtsprozesse hierzu.

Die steuerlichen und strafrechtlichen Abschlussberichte der Steuerfahndungen gehen in gewichtigen Fällen parallel zur zuständigen Staatsanwaltschaft zwecks Strafverfolgung durch Anklageerhebung und zu den Besteuerungsfinanzämtern, die steuerliche Nachforderungen gegenüber dem Steuer- und den Haftungsschuldnern geltend machen.4

Beurteilt die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) ein Subunternehmerverhältnis mangels ernsthafter Durchführung des abgeschlossenen Werkvertrages als illegale Arbeitnehmerüberlassung, so führt die Staatsanwaltschaft die Ermittlungen wegen der infrage kommenden Straftaten (§ 370 AO, § 266a StGB) oder Ordnungswidrigkeiten (§ 16 AÜG) fort, während die Sozialversicherungsträger ganz erhebliche Nachforderungen per Bescheid erheben.5

In allen Beispielsfällen wird in verschiedenen Zuständigkeiten und Behörden- sowie Gerichtszweigen ein- und derselbe Sachverhalt erörtert und beurteilt: Es geht immer darum, wer durch das Verhalten Schäden verursacht hat und ob man das hätte verhindern können. Grundlage des Strafverfahrens wegen Subventionsbetrugs und des Rückforderungsverlangens ist, ob zu Unrecht oder zu Recht gezahlt wurde. Das Bestehen des Steueranspruches stellt die Basis für den Nachforderungsbescheid und die Beurteilung als Steuerstraftat dar. Gleiches gilt für den Fall aus dem Arbeitnehmerüberlassungsrecht.

Sicherlich kann am Ende der Verfahren die rechtliche Bewertung unterschiedlich ausfallen: Im Zivilverfahren wegen des Produktfehlers kann es beispielsweise aufgrund Beweislastumkehr zu einer zivilrechtlichen Haftung des Unternehmens kommen, auch wenn strafrechtlich kein Verantwortlicher festgestellt werden kann. Das Steuerstrafverfahren gegen Unternehmensverantwortliche mag gegen Geldauflage gem. § 153a StPO mit deren Zustimmung eingestellt werden, um schädliches Aufsehen zu vermeiden und das Strafverfahren abzukürzen, das sich hinziehende Besteuerungsverfahren kann unabhängig hiervon zugunsten oder zulasten des betroffenen Unternehmens enden.


4 Vgl. die §§ 69 ff. AO.
5 Hochgeschleust nach der sog. Nettolohnmethode, vgl. SG Dortmund, 8.9.2008 – S 25 R 129/06, rv 2009, 77; kritisch dazu Lübbersmann, PStR 2008, 78. In Abkehrung zur vormaligen Rechtsprechung hält der BGH in der Entscheidung v. 2.12.2008 – 1 StR 416/08, NJW 2009, 528, diese Berechnungsmethode mit gesetzlich angeordnetem Strafcharakter auch als Basis für die Höhe des strafrechtlichen Schadens für maßgeblich – und unterliegt dabei einem Zirkelschluss: Nur wer unter Verletzung von sozialversicherungsrechtlichen Pflichten Arbeitsverhältnisse unterhält, schuldet einen erhöhten Sozialversicherungsbeitrag gem. § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV. Wer diesen erhöhten Beitrag schuldet, dessen strafrechtliche Schuld bemisst sich anhand des erhöhten Sozialversicherungsbeitrages. Das ist im Kreis gedacht und verwertet doppelt. Zu diesem weniger beachteten Aspekt des ansonsten viel besprochenen Urteils vgl. auch Lübbersmann, PStR 2009, 67.

Keinesfalls darf die unterschiedliche rechtliche Bewertung aber dazu führen, dass die geschilderten Verfahren als voneinander getrennt aufgefasst werden, und deshalb auch getrennt verteidigt bzw. vertreten wird. Hierin läge ein nicht zu reparierender Grundfehler bei der wirtschaftsstrafrechtlichen Verteidigung im Allgemeinen und der Unternehmensverteidigung im Besonderen: Alle Verfahren haben nämlich gemeinsam, dass zunächst der zu beurteilende Sachverhalt festgestellt werden muss, also die bei der jeweiligen Entscheidung zu berücksichtigenden Tatsachen.

Allerdings hat die Verteidigung darauf zu achten, dass ein Gericht nicht ohne Weiteres die Sachverhaltsfeststellungen aus einem anderen Verfahren zugrundelegt. Dies zeigt eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts,6 in der dieses betont hat, dass das Gericht gemäß § 86 Abs. 1 VwGO dazu verpflichtet ist, diejenigen Maßnahmen an Sachverhaltsaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge aufdrängen. Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweiserhebung verpflichtet das Verwaltungsgericht, alle erforderlichen Beweise selbst zu erheben. Es darf daher die in einem anderen gesetzlich geordneten Verfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen seiner Entscheidung nur dann ohne erneute Prüfung zugrunde legen, wenn sie nicht bestritten werden.7 Das Urteil ist deshalb bemerkenswert, weil es eine klar scheinende, gesetzliche Regelung in § 57 Abs. 2 Bundesdisziplinargesetz zur Zulässigkeit der Übernahme von Sachverhaltsfeststellungen einschränkend auslegt und dem Amtsermittlungsgrundsatz Vorrang einräumt.

Im Übrigen finden sich entsprechende, aber durchaus differenzierte Regelungen in den verschiedenen Berufsgerichtsbarkeiten.8 Hieraus wird wiederum die Einheitlichkeit der Verteidigung über die verschiedenen Verfahren hinweg deutlich: Feststellungen hier bedingen Feststellungen dort, die Arbeit in einen Verfahren muss auch ausgerichtet sein auf Auswirkungen und Ziele im anderen Verfahren. Hat ein Gericht zudem in einem Parallelverfahren ungünstige Sachverhaltsfeststellungen rechtskräftig getroffen, so liegt es an der Verteidigung bzw. Vertretung, diese Feststellungen im aktuell anstehenden Verfahren substantiiert infrage zu stellen und mit Beweisanträgen anzugreifen.9


6 BVerwG, 4.9.2008, 2 B 61/07, juris.
7 BVerwG, 4.9.2008, 2 B 61/07, Rn 7, juris.
8 Vgl. für Rechtsanwälte § 118 Abs. 3 BRAO, wonach für die Entscheidung im anwaltsgerichtlichen Verfahren die tatsächlichen Feststellungen des Urteils (gilt nicht bei einem Strafbefehl!) im Strafverfahren oder Bußgeldverfahren, auf denen die Entscheidung des Gerichts beruht, grundsätzlich bindend sind (§ 118 Abs. 3 S. 1 BRAO). In dem anwaltsgerichtlichen Verfahren kann ein Gericht jedoch die nochmalige Prüfung solcher Feststellungen beschließen, deren Richtigkeit seine Mitglieder mit Stimmenmehrheit bezweifeln (§ 118 Abs. 3 S. 2 BRAO).
9 Vgl. dazu im Einzelnen die recht aktuelle Entscheidung des FG des Saarlandes, 17.10.2012 – 2K1524/10, juris, wonach sich das Finanzgericht Feststellungen aus einem Strafurteil bzw. aus einem Strafbefehl zu eigen machen kann, falls nicht der Steuerpflichtige substantiierte Einwendungen erhebt und entsprechende Beweisanträge stellt. Die Entscheidung entspricht der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, vgl. BFH, 25.11.1997 – VII B 86/97, juris; BFH, 20.8.1999 – VII B 6/99, juris; BFH, 19.12.2011 – VII B 28/11, juris.

2. Misstrauen gegenüber der Verteidigung überall

Dabei befinden sich das Unternehmen und deren Verantwortliche durchweg in Abwehrkämpfen: Kunden verlangen in den vorgenannten Beispielen Schadensersatz, der Staat Nachforderungen an Steuer und Sozialversicherung oder gewährte Subventionen zurück. Über allem liegt zusätzlich der Geruch von extrem sozialschädlichem, nämlich sogar strafbarem Verhalten.

Das erschwert die Vertretung der Rechtsposition in den außerstrafrechtlichen Verfahren oftmals: Regelmäßig werden bei Schadensersatzklagen Presseberichte über strafrechtliche Ermittlungen präsentiert, es wird auf das berühmte „laufende Strafverfahren“ verwiesen (möglicherweise in Gang gesetzt einen Monat vorher durch eine eigene, im Ergebnis unberechtigte Strafanzeige). Besteuerungsfinanzämter erhalten die vollständige Grundlage für die von ihnen zu verantwortenden Steuerbescheide nur durch die Information der Steuerfahndung, die im Regelfall einem anderen Finanzamt zugehörig ist.

Umgekehrt werden strafrechtliche Ermittlungsverfahren durch zuweilen geradezu aggressive Anfragen bei tatsächlich oder vermeintlich geschädigten Kunden, gleichzeitige Informierung der Presse und in der Folge davon deren Anfragen bei der Behörde in der Weise instrumentalisiert, dass der Staatsanwalt öffentliche Schelte oder Einstellungsbeschwerden und damit eine Überprüfung seiner Arbeit durch die Generalstaatsanwaltschaft befürchtet, wenn er alsbald ein Verfahren mangels Tatverdacht einstellt.

Kurzum, auf die Rechtsposition des Unternehmens wird schon auf dem juristischen Feld von mehreren Seiten Druck ausgeübt, es muss sich an verschiedenen Fronten wehren wegen ein- und desselben Lebenssachverhaltes.

Wer sich aber verteidigt, der klagt sich bekanntlich sogar an. Fordert der Staat Geld (nach), scheint der Verbraucherschutz vernachlässigt, misstraut man schnell dem sich Verteidigenden. Man legt seine Worte auf die Goldwaage. Hat man sich als Entscheider bei Behörde oder Gericht – zuweilen völlig unbewusst, aber für alle Außenstehenden erkennbar – seine Meinung schon vorgeprägt, scheint man zuweilen geradezu glücklich darüber zu sein, eine eigene Äußerung des vermeintlichen Bösewichtes oder seines Unternehmens zu seinem Nachteil verwenden zu können.10 Es werden deshalb gerade solche Äußerungen mit Sicherheit den Weg von dem einen in das andere Verfahren finden:

Der Schriftsatz zur Verteidigung gegen die Schadensersatzklage im Zivilprozess wird später aller Wahrscheinlichkeit nach im Strafverfahren verwendet werden. Die Schutzschrift im Steuerstrafverfahren an die Staatsanwaltschaft findet schnell ihren Weg zur Einspruchsstelle des Besteuerungsfinanzamts. Äußerungen eines Unternehmensmitarbeiters als Beschuldigter oder Zeuge vor der Polizei tauchen – manchmal nach Tagen,


10 Zutreffend ist die Feststellung von Salditt, AnwBl 2009, 805, 809, dass es dem Beschuldigten selbst im Strafverfahren – jedenfalls aus Sicht der Strafjustiz – an „kommunikativer Kompetenz“ fehlt.

manchmal erst nach Jahren, als sie in Vergessenheit zu geraten schienen – plötzlich im Verwaltungsprozess oder im Zivilverfahren auf.

3. Vorsicht vor Ungenauigkeiten im Vortrag

Dann findet der große Abgleich statt, im Regelfall zulasten eines sich verteidigenden Unternehmens: Ist die Sachdarstellung im Schriftsatz vor dem Landgericht absolut deckungsgleich mit der Darstellung in der Schutzschrift vor der Staatsanwaltschaft? Hat der Vorstand in seiner persönlichen Anhörung vor dem Finanzgericht seinen damaligen Wissensstand über den ausländischen, umsatzsteuerfrei belieferten Kunden exakt so dargestellt wie in seiner Spontanäußerung anlässlich der Durchsuchung der Unternehmensräume durch die Steuerfahndung (über die es in aller Regel nur einen mehr oder weniger subjektiv gefärbten Vermerk des Fahnders gibt, nicht aber eine ordnungsgemäß protokollierte und unterzeichnete Aussage)?

Es muss die zugegeben zuweilen schwierige Aufgabe als Richter oder Verantwortlicher in einer Behörde psychologisch sehr erleichtern, wenn man zu einer für den Betroffenen nachteiligen Entscheidung kommt und dabei dessen eigene Äußerungen vermeintlich gegen ihn verwenden kann. Der Praktiker kennt die Wendungen in Behördenbescheiden und Urteilen „Wie der Angeklagte selbst eingeräumt hat“, „Wie der Beklagte bei seiner Anhörung selbst ausführt“, „Der Einspruchsführer trägt selbst vor, dass…“ und der Praktiker kennt auch den nach Lesen dieser Entscheidungsgründe aufgebrachten Protest des Mandanten, in etwa „So habe ich das nicht gesagt“ bzw. „So habe ich das überhaupt nicht gemeint“ oder „Das ist doch so genau gar nicht besprochen worden, wenn ich gewusst hätte, dass es hierauf ankommt, hätte ich noch ausführen können, dass …“.11

Spätestens an dieser Stelle wird deutlich, dass eine Beratungs- und Vertretungsaufspaltung, das gleichzeitige Führen von Strafverfahren und Zivil- bzw. Verwaltungsverfahren um denselben Lebenssachverhalt falsch und gefährlich sein muss. Jede kleinere Divergenz im Vortrag, jedes Informationsversehen, jedes Übersehen eines Umstandes mit Relevanz für das andere Verfahren kann den Vorwurf der Unaufrichtigkeit hervorbringen und schweren Schaden stiften. Das muss bei Unternehmensverteidigung lege artis unterbleiben. Andernfalls kann es passieren, dass der Schadensersatzprozess allein aufgrund einer Schutzschrift im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren verloren geht und im Verfahren um die Verbandsgeldbuße gem. § 30 OWiG zulasten des Unternehmens eine eigene Stellungnahme gegenüber dem Sozialgericht die Unternehmensposition entscheidend verschlechtert.

Besonderes Augenmerk ist zudem darauf zu richten, dass sich die Gefahr von vermeintlich widersprüchlichem Vortrag oder dadurch, selbst erst Belastungsindizien zu schaffen,


11 Vgl. Minoggio, ZAP Fach 23, S. 859, 866.

nicht nur auf äußere und damit dem Beweis ohne Weiteres zugängliche Tatsachen erstreckt, sondern auch auf innere Umstände (Vorstellungen, Kenntnis, objektiver oder subjektiver Sorgfaltshorizont etc.). Denn für die Beurteilung von strafrechtlicher Verantwortlichkeit kommt es auf den Vorsatz oder den Fahrlässigkeitsbegriff in seinem strafrechtlichen Kontext12 an. Der zivilrechtliche Fahrlässigkeitsbegriff ist ein anderer.13 Selbst der objektive Steueranspruch kann von dem inneren Vorstellungsbild eines Handelnden entscheidend abhängig sein.14

Gerichte können nicht in die Köpfe von Vorständen einer beklagten Partei oder Geschäftsführern als Angeklagten hineinsehen und innere Tatsachen originär feststellen. Sie müssen und dürfen das aus objektiv feststehenden Indiztatsachen heraus. Dann aber versteht sich nahezu von selbst, dass zur Vermeidung nachteiliger Feststellungen von inneren Tatsachen aufseiten der Unternehmensverantwortlichen buchstäblich jedes Vortragswort auf die Goldwaage gelegt werden muss. Das kann beispielsweise auch bedeuten, einen wünschenswerten, aber nicht zwingend erforderlichen Vortrag in dem einen Verfahren zu unterlassen, weil er negativ prädizierend für das andere Verfahren wegen desselben Lebenssachverhaltes wirken kann. Auch diese Gefahrenquelle erkennt nur derjenige, der alle Beratung koordiniert und hierdurch gesamtheitliche Beratung und Vertretung ermöglicht.

4. Wichtigkeit der ersten Beweisaufnahme

Die zu berücksichtigende wechselseitige Einflussnahme der verschiedenen Verfahren muss auch bei Beweiserhebungen genau berücksichtigt werden: Es werden beispielsweise die Zeugen vernommen, von Steuerfahndung und/oder Finanzgericht, Staatsanwaltschaft oder Polizei und Zivilgericht. Die Unternehmensverteidigung hat es nicht in der Hand, wer den Vorrang hat. Das ist in der Praxis von Zufällen geprägt. In strafrechtlichen Ermittlungsverfahren besteht noch nicht einmal ein Anspruch darauf, bei den Vernehmungen überhaupt zugegen zu sein.15


12 Strafrechtlich setzt der Fahrlässigkeitsbegriff Folgendes voraus: Der Täter muss objektiv gegen eine Sorgfaltspflicht verstoßen, die gerade dem Schutz des beeinträchtigten Rechtsguts dient. Dieser Verstoß muss zumindest mittelbar eine Rechtsgutsverletzung oder Gefährdung zur Folge haben. Nach seinen subjektiven Fähigkeiten muss der Täter in der Lage sein, diese Folge vorherzusehen und zu vermeiden; vgl. Fischer, StGB, § 15 Rn 12a m.w.N.
13 Gem. § 276 Abs. 2 BGB handelt im Privatrecht fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, § 276 Rn 12.
14 Vgl. etwa den Gutglaubenschutz bei einer innergemeinschaftlichen Lieferung gem. § 6a Abs. 4 UStG, der zu einer Steuerfreiheit für den Unternehmer führt.
15 Bei einer richterlichen Zeugenvernehmung im Ermittlungsverfahren haben Beschuldigter und Verteidiger gem. § 168c Abs. 2 StPO ein Anwesenheitsrecht. Dies gilt nicht für eine staatsanwaltschaftliche oder polizeiliche Zeugenvernehmung (vgl. §§ 161a, 163a StPO – dort ist im Gegensatz zu § 168c Abs. 2 StPO kein Anwesenheitsrecht geregelt).

Der beispielsweise in einem isoliert betrachtet geradezu langweiligen, im Ausland stattfindenden Strafverfahren wegen der Gewährung korruptiver Zahlungen aussagende Belastungszeuge kann später im Inland sowohl bei der Durchführung eines Strafverfahrens als auch der Beurteilung millionenschwerer Regressansprüche zentrale Bedeutung erlangen. Im Verfahren im Ausland war das schon deshalb ausgeschlossen, weil das Unternehmen oder deren Verantwortliche dort unter Umständen gegen ihren Willen keiner straf- oder zivilrechtlichen Beurteilungsgewalt unterliegen oder aber eine äußerst milde Sanktion entsprechend der dortigen Verfahrensordnung abgesprochen ist.

Gleichwohl ist von einer Unternehmensverteidigung zu verlangen, die Vernehmung dieses Zeugen (nahezu ausschließlich mit Blick auf dessen Gefährlichkeit für spätere Verfahren) akribisch vorzubereiten und ihr beizuwohnen. Wird das verpasst, so hat ein möglicherweise feindlicher und tendenziös bzw. falsch aussagender Belastungszeuge es geschafft, seine verfälschte Sicht der Dinge zu Gerichtsprotokoll abzugeben. Das macht ihn im Regelfall bei jeder weiteren Vernehmung sicherer. Ist es trotz vorhandener Möglichkeiten unterblieben, bei seiner Aussage entgegenstehendes Beweismaterial zu präsentieren und Widersprüche herauszuarbeiten, ihn zu Unsicherheiten zu veranlassen, so ist eine große Chance für die Unternehmensverteidigung vertan, die negativen Wirkungen dieses Zeugen von vornherein zu entkräften. Wahrscheinlich ist, dass das Protokoll seiner Auslandsvernehmung irgendwann den Weg in die deutsche Gerichts- oder Ermittlungsakte findet. Faktisch verwertbar sind seine Aussagen immer, förmlich zu verwerten in den meisten Fällen. Kommt es danach überhaupt noch zu einer unmittelbaren Vernehmung vor einer deutschen Behörde oder dem Zivil- oder Strafgericht, so hat gleichwohl ein belastendes Protokoll ohne Ansatz für Widersprüche, ohne Infragestellen und ohne rechtlich zulässige Einflussnahme von Unternehmensverteidigung auf den Inhalt der Aussage deutlich negativ vorprägende Wirkung.

Auch hieraus folgt der Zwang zur gegenseitigen Abstimmung. Unter Antizipation sämtlicher juristischer Verfahren muss sich die Unternehmensverteidigung bereits in die erste Beweiserhebung über den sozialen Sachverhalt einbringen mit Blick auf alle späteren Verfahren, mögen sie auch erst anschließend und vielleicht in Monaten oder Jahren stattfinden.

Die erste Befragung eines Zeugen zu einem entscheidungserheblichen Sachverhalt ist in aller Regel die wichtigste und aussagekräftigste.16 Bei späteren Befragungen erinnert sich der Zeuge oftmals unbemerkt nicht mehr an das Geschehnis selbst, sondern an seine erste Äußerung hierzu. Hat er sich in einem bestimmten Punkt – oftmals ohne böse Absicht, sondern vielmehr in dem Bestreben um Vollständigkeit – in einem unsicheren Punkt festgelegt, so wird er auf dieser Festlegung schon allein deshalb bei späteren Äu-


16 Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, Rn 254 ff.

ßerungen beharren, weil er sich einerseits jetzt viel besser zu erinnern glaubt und andererseits moralische oder strafrechtliche Vorwürfe wegen seiner früheren Aussage befürchtet.17

Die so geschilderte Gefahr der Vorprägung der Beweisaufnahme wird dann verstärkt, wenn in einem isoliert betrachtet nebensächlichen Verfahren bereits eine gerichtliche Entscheidung ergangen ist, die dem feindlichen Zeugen Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit seiner Aussage attestiert.

5. Fundamental unterschiedliche Verfahrensgrundsätze

Zu berücksichtigen sind ferner die verschiedenen Verfahrensmaximen.18 Das Strafverfahren kennt eine Wahrheits- und Äußerungspflicht des Beschuldigten, des Angeklagten und auch des nebenbeteiligten Unternehmens in der Beschuldigtenposition nicht.19 Wahrheitswidrige Behauptungen im finanzgerichtlichen Verfahren oder im Zivilprozess können dagegen leicht als versuchte Steuerhinterziehung20 oder versuchter Prozessbetrug21 angesehen werden und den bewusst unrichtig vortragenden Berater in die Gefahr einer strafbaren Teilnahme bringen.

Schweigen zu Details kann bei der Unternehmensverteidigung gegen drohende Vermögensabschöpfung klug und richtig sein, würde aber im Zivilprozess gegen den Beibringungsgrundsatz mit der Pflicht zu genügend substantiiertem Vortrag22 verstoßen und zur Unbeachtlichkeit und damit zu nachteiligen Tatsachenfeststellungen führen.

Der Nemo-tenetur-Grundsatz gilt im Zivilverfahren nicht.23 Eine Partei ist nicht deswegen von ihrer Wahrheitspflicht entbunden, weil sie sich durch wahrheitsgemäßen Vortrag einer Straftat bezichtigen müsste.24 In diesem Sinne hat auch das LAG Hamm entschieden und betont, dass ein Arbeitnehmer bei einem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot des § 60 HGB auch dann zur Auskunft über sein wettbewerbswidriges Verhalten verpflichtet ist, wenn er sich durch die Auskunft in einem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsver-


17 Vgl. Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellungen vor Gericht, Rn 180; ebenso Deckers, Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 416 f.; lesenswert Artkämper, Kriminalistik 2009, 417 ff.
18 Anschaulich zu den verschiedenen Schätzungsbefugnissen im Steuerstraf- und Besteuerungsverfahren Wessing/Katzung, Steueranwaltsmagazin 2008, 21 ff.
19 Zutreffend Salditt, BRAK-Mitteilung 2001, 150, 155; ders., AnwBl 1999, 134 ff.; Minoggio, ZAP Fach 23, S. 859, 867.
20 Kohlmann, Steuerstrafrecht, § 370 AO Rn 254, 257.
21 Fischer, StGB, § 263 Rn 24, 36.
22 Vgl. § 138 Abs. 1, 4 ZPO.
23 Hessisches LAG, 24.5.2002 – 9/2 Sa 1370/00, juris;LAGHamm, 3.3.2009 – 14 Sa 1689/08, juris; Zöller, ZPO, § 138, Rn 3.
24 Hessisches LAG, 24.5.2002 – 9/2 Sa 1370/00, juris.

fahren selbst belasten könnte.25 Das OLG Karlsruhe hat in einer aktuellen Entscheidung26 eine sekundäre Darlegungslast in Fällen angenommen, in denen eine nähere Darlegung von Tatsachen dem Behauptenden nicht möglich ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt. Das OLG hat dabei ausdrücklich eine Unzumutbarkeit für den Bestreitenden auch dann verneint, wenn eine Haftung wegen einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung geltend gemacht wird.27 Damit hat es eine Geltung des Nemo-tenetur-Grundsatzes ausdrücklich abgelehnt.

Diese Spannungsverhältnisse der unterschiedlichen Verfahrensmaximen sind nur im Einzelfall aufzulösen. Wichtig ist zunächst, sie als solche überhaupt zu sehen und zu berücksichtigen. Verteidigt der Strafverteidiger den Leiter der Konzern-Steuerabteilung vor der Staatsanwaltschaft und weiß er nichts vom Schriftsatz der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im parallelen Steuerrechtsstreit vor dem Finanzgericht, kann es keine ganzheitliche Unternehmensverteidigung mit einer oftmals gebotenen Sockelverteidigung28 auch der Führungsverantwortlichen geben.

6. Konsequenzen für die Verteidigung

Natürlich ist als Konsequenz dieser Einheitlichkeit nicht vom Fachanwalt für Sozialrecht oder der Unternehmensabteilung für Sozialversicherungsfragen zu erwarten, dass dort das Strafverfahren mit erledigt wird. Umgekehrt sind die Strafrechtler schnell überfordert, wenn bilanzsteuerrechtliche Problemstellungen zur Bejahung oder Verneinung des Steueranspruches erörtert werden müssen.29

Der Schlüssel liegt vielmehr darin, dass man verschiedene juristische Verfahren nur anfangs als völlig getrennt, aber immer als nur einen sozialen Sachverhalt begreift und nicht meint, in jedem Verfahren würde isoliert der Sachverhalt neu festgestellt werden und bleiben.

Vor jeder Maßnahme und vor allem vor Äußerungen im Außenverhältnis muss eine gegenseitige Konsultation erfolgen.30 Der Steuerrechtler erhält die Schutzschrift im Entwurf, bevor sie an die Wirtschaftsabteilung der Staatsanwaltschaft geht. Auch der Strafrechtler hat ein volles Mitspracherecht, bevor die Stellungnahme zur haftungsrechtlichen Produktverantwortlichkeit beim Zivilgericht eingereicht wird.


25 LAG Hamm, 3.3.2009 – 14 Sa 1689/08, juris.
26 OLG Karlsruhe, 18.11.2014 – 19 U 47/13, juris.
27 OLG Karlsruhe, 18.11.2014 – 19 U 47/13, Rn 33 f., juris unter Hinweis auf BGH, ZIP 2013, 412; BGH, VersR 2014, 717.
28 Vgl. hierzu eingehend Rdn 44 ff.; Richter, NJW 1993, 2152 ff.
29 Vgl. auch die von Walentowski, AnwBl 2004, 239, 241 dargestellte Auffassung aus der Richterschaft zur notwendigen Spezialisierung der Strafverteidigung.
30 Minoggio, ZAP Fach 23, S. 859, 866, 868.

7. Synergieeffekte nutzen

Im Übrigen entstehen aus ganzheitlicher Beratung und Verteidigung durchaus auch Chancen.

So kann mit der Staatsanwaltschaft nach Produktausreißern und Schadensersatzklagen vereinbart werden, dass Zahlungen an tatsächlich oder vermeintlich Geschädigte freiwillig bewirkt und danach das Verfahren eingestellt werden kann.

Bei hartnäckigemVerhandeln imSteuerstrafverfahren verhindert derAbschluss einer tatsächlichen Verständigung31 eine steuerlich möglicherweise zulässige Schätzung am oberen Rand der Richtsatzsammlung und öffnet gleichzeitig den Weg zu einer Einstellung des Strafverfahrens gegen eine bezahlbare Geldauflage.

Gegenstand eines Vergleiches vor dem Zivilgericht kann auch die Erklärung der Anspruchsteller sein, bei Erhalt vereinbarter Zahlungen auf strafrechtliche Verfolgungen keinen Wert mehr zu legen und den Rechtsfrieden wiederhergestellt zu sehen. Lässt man sich dann noch für diesen zivilrechtlichen Vergleich eine Widerrufsfrist einräumen, so kann mit der Staatsanwaltschaft abgeklärt werden, ob diese das Verfahren bei Rechtskraft des Vergleiches einstellt. Wird das wider Erwarten nicht zugesagt, so kann überlegt werden, den Vergleich zu widerrufen, um einerseits für das Strafverfahren ein negatives faktisches Präjudiz zu verhindern und andererseits die vermeintlich Geschädigten plötzlich dazu zu veranlassen, ihrerseits für eine Verfahrenseinstellung bei der Staatsanwaltschaft einzutreten.

Gegenstand „sozialer Gesamterledigungen“ kann auch sein, dass beispielsweise einerseits ein Steuerstrafverfahren mangels Vorsatzes eingestellt wird, andererseits aber das Unternehmen belastende Steuerbescheide rechtskräftig werden lässt. Aus Sicht der Finanzverwaltung hat das eine in der Praxis zuweilen durchaus etwas mit dem anderenzu tun, auch wenn ein rechtlicher Zusammenhang ausgeschlossen erscheint.

Ganzheitliche Unternehmensverteidigung muss nicht nur die vorstehenden Fallgestaltungen ganzheitlich auffassen und beraten – sie muss sich zudem gegen den Ansatz wehren, dass die Verfahren von den jeweiligen Behörden oder Gerichten isoliert erledigt werden sollen.

Jeder Behördenmitarbeiter oder Richter neigt dazu, nur das bei ihm geführte Verfahren möglichst unaufwendig erledigt zu sehen. Für das Unternehmen kann eine schnelle oder


31 BFH, 11.12.1984 – VIII R 131/76, BStBl II 1985, S. 354; BFH, 6.2.1991 – I R 13/86, BStBl II 1991, S. 673; BFH, 8.9.1994 – V R 70/91, BStBl II 1995, S. 32; BFH, 31.7.1996 – XI R 78/95, BStBl II 1996, S. 625; zu den Grundlagen und zur Bindungswirkung in Hinterziehungsfällen anschaulich FG Münster, 30.5.2006 – 11 K 2674, EFG 2006, 1306; zu den Anforderungen insbesondere Rundschreiben des BMF v. 30.7.2008 – IV A 3 – S 0223/07/10002.

eine spätere Entscheidung in dem einen oder anderen Gerichtszweig je nach Einzelfall günstig sein. Das prägt das taktische Verhalten. Ist eine vorurteilsfreie und sachliche Klärung eher auf dem außerstrafrechtlichen Rechtsweg zu erwarten, bieten sich Aussetzungsanträge32an. Ihnen kann, muss allerdings nicht nachgekommen werden.

Muss man in dem einen Verfahren einen negativen „kurzen Prozess“ erwarten, empfehlen sich förmliche Anträge auf Beiziehung der Akten des Parallelverfahrens. Wird hier ein günstiges Beweisergebnis erreicht, muss es dort alsbald Gegenstand der Akten werden. Entwickelt sich der eine Prozess eher negativ, kann das Anlass werden, in dem anderen Verfahren einen schnellen Kompromiss einzugehen und es abzukürzen.

Wirtschaftsstrafverfahren bestehen damit nicht aus einem Wirtschaftsverfahren und einem Strafverfahren, sondern aus einem untrennbaren Ganzen, über das auf verschiedenen Feldern geurteilt wird. Ebenso untrennbar hat eine qualifizierte Unternehmensverteidigung sich zu organisieren, haben sich die Berater abzustimmen sowie aufeinander und ihre jeweiligen Verfahrensziele Rücksicht zu nehmen.33

Das bedeutet im Einzelnen für die Zusammenarbeit der Berater:

 Sofortige gegenseitige Einschaltung, gemeinsame Festlegung eines Gesamtverfahrenszieles unter Berücksichtigung der strafrechtlichen und außerstrafrechtlichen Risiken;34

  • Hineindenken in die Position des anderen und in dessen Verfahrensziel;
  • lückenlose und zeitnahe wechselseitige Information, rechtzeitige Übersendung von Entwürfen;>
  • enge Abstimmung aller Außenmaßnahmen;
  • ausschließlich gemeinsame Beratung der Entscheidungsträger im Unternehmen;
  • keine stille Post, keine Rechthaberei, keine Beratereifersüchteleien, keine Kompetenzstreitigkeiten;
  • je nach Verfahrenslage im Außenverhältnis getrenntes oder gemeinsames, aber immer taktisch abgestimmtes Verhandeln;
  • größtmögliche Rücksichtnahme auf den Verteidigungssockel mit Unternehmensverantwortlichen und Dritten, soweit die Verfolgung des Gesamtzieles für das Unternehmen es erfordert und erlaubt;
  • regelmäßiges, gemeinsames Überprüfen des Gesamtverfahrensziels.35

32 Gem. § 396 AO bzw. § 149 ZPO.
33 Wessing, FS Mehle, S. 669; Taschke, StV 2007, 495, 497.
34 Vgl. Minoggio, ZAP Fach 23, S. 859, 866.
35 Taschke, StV 2007, 495, 497.

§ 6 C. IX. Durchsuchung und Beschlagnahme (Ausschnitt Ratschläge)

[…]

Ratschläge zu Beginn einer Durchsuchung:

  • Ruhe bewahren! Eine Durchsuchung in einem Unternehmen beweist weder eine Straftat von Unternehmensverantwortlichen noch eine Verstrickung des Unternehmens. Die meisten Ermittlungsverfahren auch nach Durchsuchung werden mangels Tatverdacht eingestellt.
  • Der ranghöchste bzw. hierfür vorgesehene und geschulte Mitarbeiter gibt sich als Verantwortlicher gegenüber den Ermittlungsbehörden zu erkennen und nimmt Kontakt mit dem vor Ort gesamtverantwortlichen Beamten auf.
  • Nicht mit barschen Worten das Vorzeigen des Dienstausweises verlangen, sondern um eine Visitenkarte bitten. Es muss eine ruhige und freundliche Atmosphäre hergestellt werden, ungeachtet der Hektik und Aufgeregtheit in dieser Situation (die manchmal nicht nur bei den Unternehmensmitarbeitern zu bemerken ist, sondern auch bei dem einen oder anderen Ermittler, der sich „nah dran am großen Fang“ wähnt).
  • Den Syndikus und/oder den externen Unternehmensverteidiger sofort informieren und herbeibitten.
  • Zwar sind auch Strafverteidiger nicht in jeder Minute verfügbar, Strafverteidigerbüros unterhalten jedoch heutzutage Notfalltelefonnummern und verfügen über berufliche Zusammenarbeiten mit einer Anwaltskanzlei am Ort, die schnell einen Kollegen schicken kann. Ein freundlicher Durchsuchungsleiter wird sich möglicherweise sogar bereit erklären, mit dem Beginn der Maßnahme einige Minuten bis zum Eintreffen des Strafverteidigers zu warten, (eher die Ausnahme als die Regel).662
  • § 68b Abs. 1 S. 1 StPO gewährt ein Recht auf Hinzuziehung eines Zeugenbeistands auch dann, wenn keine Selbstbelastungsgefahr besteht.

Durchsuchungsaktionen dienen dazu, Belastungsmaterial aufzufinden. Sie dienen oftmals aber in gleicher Weise verdeckt dazu, entscheidende belastende Spontanäußerungen, Zeugenaussagen und Geständnisse „einzusammeln“ – wobei den Betroffenen erst Monate später klar wird, dass eine zunächst als glänzend eingestufte Verteidigungsrede als ein eben solches Geständnis zu bewerten ist. Die Ermittlungserfolge, die auf diese Weise während einer Durchsuchung verzeichnet werden, sind in der Praxis oftmals größer als die gesamte Ermittlungsarbeit in den Monaten vorher und auch danach.

Weitere Ratschläge:

  • Keine Zeugenvernehmungen in Unternehmensräumen erlauben (Staatsanwaltschaften und Polizeipräsidien haben tatsächlich eigene Vernehmungszimmer), keine Mithilfe um der Mithilfe willen, keine Spontanäußerungen mit unkalkulierbarer Wirkung.
  • Stattdessen sollte der gesamtverantwortliche Unternehmensmitarbeiter – bis zum Eintreffen des Unternehmensverteidigers, dann übernimmt dieser – versuchen, sich einen Überblick darüber zu verschaffen, worum es geht. Der Durchsuchungsbeschluss muss natürlich ausgehändigt werden, er ist in vielen Fällen aussagekräftig, in anderen nicht.

662 Vgl. auch Michalke, NJW 2008, 1490.
  • Es muss strikt dem Anreiz widerstanden werden, den Ausführungen im Beschluss sofort zu widersprechen. Das bleibt in 99 % aller Fälle völlig nutzlos. Hierzu ist später Zeit und eine bessere Gelegenheit, ansonsten droht Schaden.

[…]

§ 12 C. Gründe für eine unternehmenseigene Untersuchung

Verantwortliche eines Unternehmens sind verpflichtet, ständig den Überblick über die wesentlichen Vorgänge im Unternehmen zu behalten.18 Sie müssen zum einen durch vielfältige betriebswirtschaftliche Informationssysteme wie Reportings aus dem Controlling oder der Revision jeden Tag in die Lage versetzt werden, die richtigen betriebswirtschaftlichen Entscheidungen zu treffen.19 Zum anderen müssen sie durch ein funktionierendes Kontroll- und Überwachungssystem generell sicherstellen, dass rechtliche Vorgaben im Unternehmen eingehalten werden.


18 Minoggio, Interne Ermittlungen in Unternehmen, Rn 1.
19 Hierzu ausführlich Hauschka, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 1 Rn 26.

Die Anforderungen an diese generellen Informations- und Kontrollpflichten der Unternehmensverantwortlichen erhöhen sich, sobald durch einen Straftatverdacht20 eine besondere Gefahrenlage für die Interessen des Unternehmens bekannt wird.21 Die Unternehmensleitung wird sich ohnehin in einer solchen Situation durch die verfügbaren Informationen ein genaueres Bild verschaffen wollen, um Entscheidungen über die ggf. notwendigen Konsequenzen für die Vergangenheit (Kündigung einzelner Mitarbeiter, Beendigung einer Geschäftsbeziehung etc.) und Zukunft (beispielsweise Anpassung von Compliance-Maßnahmen zur Verhinderung weiterer, gleichgelagerter Straftaten) treffen zu können.

Darüber hinaus werden die Verantwortlichen bei Kenntnis von einem Straftatverdacht wegen der für sie persönlich gestiegenen strafrechtlichen und auch zivilrechtlichen Haftungsgefahren22 im Regelfall nicht anders entscheiden können, als durch interne Ermittlungen dem Verdacht nachzugehen und ihn aufzuklären.23 Bei einem gewichtigen Straftatverdacht ist im Regelfall sofort die Ressortverantwortlichkeit in einem Vorstandsgremium aufgehoben.24Jedes Vorstandsmitglied ist persönlich verantwortlich, auf eine Beendigung einer Gefahrenlage hinzuwirken. So hat der Bundesgerichtshof bereits in der sog. Lederspray-Entscheidung aus dem Jahr 1990 ausdrücklich die Zuständigkeit des gesamten Vorstandes und damit die strafrechtliche Verantwortlichkeit jedes Einzelnen für ein unterlassenes Handeln in einer solchen Krise bejaht.25 Auch ein Aufsichtsrat ist in der Krise einer besonderen Verantwortung ausgesetzt. 1997 hat der BGH in der sog. ARAG/Garmenbeck-Entscheidung die Verpflichtung des Aufsichtsrates bejaht, gegen den Vorstand Regressansprüche aktiv durchzusetzen.26 Handelt er nicht, macht er sich selbst regresspflichtig. Selbst der Compliance-Beauftragte macht sich wegen eines Unterlassens als Garant im Sinne des § 13 StGB strafbar, wenn er es trotz seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit versäumt, ihm bekannte Straftaten von Mitarbeitern zu unterbinden.27 Diese stetig ausgeweitete Rechtsprechung zu den strafrechtlichen Verantwortlichkeiten im Unternehmen und den hieraus resultierenden auch zivilrechtlichen Haftungsgefahren belegt, dass sowohl Vorstand und Aufsichtsrat als auch spe-


20 Differenziert zu den konkreten Situationen als Auslöser einer internen Untersuchung v. Hehn/Hartung, in: Wieland/Steinmeyer/Grüninger, Handbuch Compliance-Management, S. 584 ff.
21 Minoggio, Interne Ermittlungen in Unternehmen, Rn 2.
22 Vgl hierzu bereits § 9 Rdn 11; vgl. auch Gündel, CB 2014, 397.
23 Für Geschäftsleitungen von Banken und Versicherungen sind im Januar 2014 neue Straftatbestände in § 54a KWGund § 142VAGin Kraft getreten für Fälle, in denen sie aufgrund von Managementverstößen eine existenzgefährdende Krise in ihrem Unternehmen herbeiführen; hierzu ausführlich Goeckenjahn, wistra 2014, 201.
24 Minoggio, Interne Ermittlungen in Unternehmen, Rn 2.
25 BGH, 6.7.1990 – 2 StR 549/89, NJW 1990, 2560.
26 BGH, 21.4.1997 – II ZR 175/95, NJW 1997, 1926; vgl. hierzu auch im Einzelnen Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1308.
27 BGH, 17.7.2009 – 5 StR 394/08, NJW 2009, 3173.

ziell für die Einhaltung rechtlicher Vorgaben eingesetzte leitende Mitarbeiter zur eigenen Absicherung ein Interesse an der Durchführung unternehmenseigener Ermittlungen haben.28 Wenn durch die fortgesetzte Begehung von Straftaten im Unternehmen sogar Gefahren für Leib, Leben oder vergleichbare wichtige Rechtsgüter drohen, besteht ohnehin ein Zwang zur umfassenden Untersuchung, um die Gefahrenlage schnellstmöglich zu beseitigen.29

Diese erhöhten Informationspflichten in Gefahrenlagen bei Straftatverdacht – immer unter dem Blickwinkel der Verhinderung zukünftiger Straftaten und der Prüfung von Regressansprüchen – dürfen nicht mit einer allgemeinen Ermittlungspflicht und erst recht nicht mit einer Strafanzeigepflicht verwechselt werden. Ein Unternehmensverantwortlicher ist nicht zur Durchführung einer internen Untersuchung nur um der Ermittlung willen verpflichtet.30 Diese fehlende Verpflichtung ergibt sich bereits daraus, dass es keine allgemeine Pflicht31 zur Strafanzeige gibt.32 Dann kann es erst recht als erste Vorstufe zu einer solchen Anzeigepflicht keine generelle und unbegrenzte Ermittlungspflicht für das Unternehmen geben.33 Die Entscheidung über das Ob einer unternehmenseigenen Untersuchung wird vielmehr unter Berücksichtigung der gesamten Interessenslage des Unternehmens und der Verantwortlichen getroffen.

Bei einem bekannt gewordenen Straftatverdacht sind verschiedene Konstellationen zu berücksichtigen, die für oder gegen die Durchführung einer Untersuchung sprechen.34 Eine große Rolle bei der Entscheidung spielen insbesondere die bereits dargestellten besonderen Handlungspflichten in besonderen Gefahrenlagen. Wichtige Gründe für die Durchführung können deshalb insbesondere das Ziel der Beseitigung kriminogener Zustände für die Zukunft und die Prüfung von Ersatzansprüchen gegen Mitarbeiter, Verantwortliche oder Dritte darstellen. Früheres Fehlverhalten kann auch spezialgesetzliche Handlungspflichten – wie beispielsweise die steuerliche Korrekturvorschrift des § 153 AO35 oder Informationspflichten gegenüber Behörden aufgrund öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen36 – aus-


28 Zu den gesellschaftsrechtlichen Rechten und Pflichten vgl. ausführlich insbesondere Potinecke/Block, in: Knierim/Rübenstahl/Tsambikakis, Internal Investigations, S. 25 ff.; vgl. auch Golombek, WiJ 2012, 162, 163 f.; Knauer, ZWH 2012, 41, 44 ff.; Piel, ZWH 2014, 13, 14.
29 Vgl. Knierim, StV 2009, 324.
30 Vgl. auch Reichert/Ott, NZG 2014, 241, 244; Golombek, WiJ 2012, 162, 166; Rübenstahl/Skoupil, WiJ 2012, 177, 189.
31 Ausnahmen ergeben sich beispielsweise aus § 116 AO für Gerichte und Behörden, aus § 11GWG für Banken bei Geldwäscheverdacht, nach § 81a Abs. 4 S. 1 SGBVfür Krankenkassen; vgl. hierzu auch Dannecker/Bülte, NZWiSt 2012, 1 f.
32 Hierzu ausführlich § 10 Rdn 31 ff.
33 Hierzu auch Minoggio/Galley/Schuba, Unternehmenseigene Ermittlungen, S. 8.
34 Überblick bei Minoggio, Interne Ermittlungen in Unternehmen, Rn 3.
35 Diese greift allerdings nicht bei Fahrlässigkeit ein, sie verpflichtet nicht zum Suchen nach Unrichtigkeiten; vgl. Tipke/Kruse/Seer, AO, § 153 Rn 12; hierzu auch Wegner, ZRFC 2013, 76, 78; Schmidt, CCZ 2012, 121, 127 f.
36 Vgl. Knierim, StV 2009, 324, 326; Behrens, RIW 2009, 22, 29.

lösen, die eine Untersuchung notwendig machen. Die Durchführung kann zudem aus eher strategischen Erwägungen beschlossen werden. Sie kann beispielsweise einen wichtigen Baustein einer „Zero-Tolerance-Strategie“ in Bezug auf Straftaten im Unternehmen37 darstellen38 oder nach außen hin bei bereits in der Öffentlichkeit bekannten oder erwartungsgemäß bekannt werdenden Verstößen39 den Selbstreinigungsprozess des Unternehmens anschaulich dokumentieren.40 Einen Anreiz für die Durchführung einer unternehmenseigenen Untersuchung kann bei Vorgängen mit internationalem Bezug die Möglichkeit der Reduzierung oder sogar Abwendung von Sanktionen bei frühzeitiger und freiwilliger Offenbarung von Compliance-Verstößen bieten.41

In neuerer Zeit lässt sich auch eine Tendenz beobachten, dass unternehmenseigene Untersuchungen teilweise erst auf Druck einer Staatsanwaltschaft durchgeführt werden.42 Für den Staatsanwalt kann es günstig sein, wenn das Unternehmen selbst ermittelt und er danach unbeschränkten Zugriff auf die Ergebnisse erhält. Er spart eigene Ressourcen und profitiert unter Umständen von den Insiderkenntnissen der im Auftrag des Unternehmens Ermittelnden. So hat beispielsweise in einem Fall in Süddeutschland ein Staatsanwalt sogar die Geschäftsleitung zu einer Vernehmung geladen, um bei dieser Gelegenheit darauf hinzuweisen, dass sich Verantwortliche wegen einer Untreue nach § 266 StGB strafbar machen können, wenn sie Regressansprüche nicht verfolgen und hierzu einem Straftatverdacht auch durch interne Ermittlungen nachgehen.43 Die Entscheidung über die Durchführung der Untersuchung ist in einem solchen Fall vorgezeichnet. Nicht jeder Staatsanwalt favorisiert allerdings eigene Ermittlungen des Unternehmens, denn hierdurch wird ihm der erste Zugriff auf die Beweismittel, insbesondere auch auf Zeugen genommen und manche fürchten deshalb eine Beeinflussung. Allerdings hat die Staatsanwaltschaft keine Möglichkeit, dem Unternehmen eine eigene, parallele Untersuchung zu untersagen.44 Unzulässig wäre aber die Unterdrückung von Beweismitteln oder die Beeinflussung von Zeugen im Rahmen einer solchen Untersuchung.45

Auch hier gilt: Die Verantwortlichen eines Unternehmens entscheiden über die Durchführung einer unternehmenseigenen Ermittlung allein im Unternehmensinteresse. Wenn dennoch staatliche Ermittler für sich den Vorrang von Ermittlungen fordern und


37 Zu einer solchen Signalwirkung vgl. Wisskirchen/Glaser, DB 2011, 1392, 1394.
38 Hierzu und zu weiteren Auswirkungen auf die Unternehmenskultur Minoggio/Galley/Schuba, Unternehmenseigene Ermittlungen, S. 11 f.
39 Zur positiven Publizitätswirkung ausführlich Minoggio/Galley/Schuba, Unternehmenseigene Ermittlungen, S. 12 ff.
40 Vgl. Hauschka, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 1 Rn 35; Knauer/Buhlmann, AnwBl. 2010, 387.
41 Überblick bei Nestler, in: Knierim/Rübenstahl/Tsambikakis, Internal Investigations, S. 5.
42 Vgl hierzu bereits Minoggio/Galley/Schuba, Unternehmenseigene Ermittlungen, S. 10.
43 Minoggio/Galley/Schuba, Unternehmenseigene Ermittlungen, S. 10.
44 Minoggio/Galley/Schuba, Unternehmenseigene Ermittlungen, S. 10.
45 Vgl. hierzu auch allgemein Volk/Kempf/Schilling, MAH WSR, S. 406 f.; Knierim, FS Volk, S. 256, 265.

tatsächlich zeitnahe Ermittlungsmaßnahmen von dieser Seite zu erwarten sind, kann es sich aus taktischen Gründen anbieten, zunächst den Ermittlern den Vorrang zu lassen. Zum einen wird das Verhältnis zu den Ermittlern nicht durch eine Auseinandersetzung um die Erstermittlungen belastet, zum anderen erreichen staatliche Ermittler durch Zwangsmaßnahmen teilweise bessere Erkenntnisse, als sie das Unternehmen gewinnen könnte. Hiervon kann das Unternehmen zu einem späteren Zeitpunkt durch Akteneinsicht profitieren.

§ 13 Zusammenfassende Aussagen zur Unternehmensverteidigung

Unternehmen sind in einem firmenbezogenen Wirtschaftsstrafverfahren anfälliger denn je für förmliche und faktische Risiken sowie Sanktionen.

Ein derartiges Wirtschaftsstrafverfahren ist als ein gesamtsozialer Konflikt aufzufassen, den Unternehmensverteidigung zeitgleich an mehreren juristischen und regelmäßig weiteren außerjuristischen Fronten beilegen muss. Das erfordert interdisziplinäre Zusammenarbeit und Rücksichtnahmen von der ersten Verfahrensminute an.

Sind die im Wirtschaftsstrafverfahren relevanten Tatsachen umstritten, kommt der sog. „ersten Beweisaufnahme“ eine oftmals alle späteren Verfahren prägende Bedeutung zu. Es ist dabei zufällig und weitestgehend einerlei, ob diese behördliche oder gerichtliche Beweiserhebung im Straf- oder den korrespondierenden Wirtschaftsverwaltungsverfahren (Zivil-, Besteuerungs-, Verwaltungsverfahren, möglicherweise sogar im Ausland) stattfindet.

Schwierig ist jedenfalls, die Ergebnisse der so definierten „ersten Beweisaufnahme“ später im eigentlichen Wirtschaftsstrafverfahren zu relativieren oder vorprägungsfrei überprüfen zu lassen. Deshalb muss effektive Unternehmensverteidigung dieser erstmaligen Beweisaufnahme ganz besonderes Augenmerk widmen.

Unternehmensverteidigung muss das für das Unternehmen optimale Gesamtverfahrensziel – vollkommen unabhängig von den Verteidigungszielen beschuldigter Mitarbeiter oder Führungsverantwortlicher – sofort definieren und ständig je nach Verfahrenslage überprüfen.

Angeblich unabhängige, unternehmensinterne Untersuchungen zu eigenen Lasten ohne Berücksichtigung dieses Gesamtverfahrenszieles sind für eine effektive Unternehmensverteidigung im Regelfall nutzlos. Leicht verursachen sie sogar Schaden.

Unternehmensbezogene Wirtschaftsstrafverfahren können insbesondere bei – möglicherweise erst strategisch provoziertem – Medieninteresse als Waffen im Unternehmenskampf benutzt werden. In der Öffentlichkeit oder Branchenöffentlichkeit stehende Unternehmen müssen und können ihr Handeln darauf ausrichten.

end faq

 

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